Sentencia Administrativo Nº 389/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 504/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de diciembre de 2009.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 389/09

En el recurso de apelación número 504/2009.

Es parte apelante DON Valeriano , representado por el Procurador D. José Vicente Ferrer Ferrer y defendido por el Letrado D. José María Tena Franco.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 291/2008, de 21 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 595/2008.

La decisión judicial de instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Valeriano formuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 13 junio 2008 que cuenta con la siguiente parte dispositiva:

"Inadmitir a trámite el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la resolución dictada en el expediente mencionado en el encabezamiento de la presente".

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 291/2008, de veintiuno de abril, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 7 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Que desestimo el recurso Contencioso-administrativo interpuesto (...) por la que se acuerda la inadmisión del recurso extraordinario de revisión contra la Resolución de 16-10-2007, por la que se desestima el recurso de reposición planteado contra la resolución que desestima la autorización de residencia permanente, que se ratifica al ser conforme a Derecho".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos , sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día quince de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Valeriano cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la Sentencia 291/2008, de 21 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 595/2008.

La decisión judicial de instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Valeriano formuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 13 junio 2008 que cuenta con la siguiente parte dispositiva:

"Inadmitir a trámite el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la Resolución dictada en el expediente mencionado en el encabezamiento de la presente".

Y lo hace al estimar que los argumentos que fundan esa pretensión se sitúan extramuros del limitado espacio de cognición que el ordenamiento jurídico asigna al recurso de revisión administrativa:

"... Prima facie, procede traer a colación lo expresamente contenido en el art. 118.1 de la Ley 30/92 , dice que: artículo 118 ".

"... el recurso extraordinario de revisión sólo cabe como su nombre indica contra los actos firmes en vía administrativa, probándose conforme consta obrante en el expediente Administrativo al folio 35 al 39, que el mismo se interpone en fecha 29-10- 2007, contra la Resolución de 16 de octubre de 2007, que desestima el recurso de reposición planteado contra la desestimación de la solicitud de autorización de residencia permanente, siendo que contra la misma procedía interponer de conformidad con lo establecido en el art. 8.3 y 46 de la Ley 29/1988 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso -administrativa".

SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que en el procedimiento abreviado 595/2008 se demostró , con suficiente precisión, la vigencia del supuesto legal previsto en (a) el apartado 2º del artículo 118 LPA :

"... Que aparezcan documentos de valor esencial para la Resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la Resolución recurrida".

Y ello es así en función de que el 5 de julio de 2007, con posterioridad a la época temporal en que se dictó el acuerdo Administrativo sobre el que incide la solicitud de revisión, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia decidió el (b):

"... archivo provisional de la ejecutoria hasta el transcurso del plazo de la suspensión de ejecución de pena (13- 7-08) concedida al penado Valeriano, así como la medida de alejamiento impuesta (19-3-08) dando traslado de la misma al Ministerio Fiscal para el correspondiente "Visto".

Había sido esa condena penal la determinante del resultado jurídico que incluyen tanto el acuerdo Administrativo que la Subdelegación del Gobierno en Valencia tomó el 28 de febrero de 2007 en lo relativo a la autorización de residencia permanente que había formulado el apelante como, luego (c), el que se alcanzó el 16 de octubre de ese año en sede de reposición:

"... Segundo.- Con fecha 12/01/2007 la Dirección General de la Policía evacua de forma telemática informe desfavorable del trabajador extranjero , en el que consta que tiene Antecedentes desfavorables. R.S. 23364.21/12/06. EJ 235/05, J-Penal 14 Valencia Malos Tratos. Tercero.- Por parte del Ministerio de justicia se ha evacuado informe con carácter desfavorable fundado en constarle antecedentes judiciales de relevancia penal imputables al solicitante: delito de lesiones como autor en grado consumado" (Resolución de 28/02/2007).

"... La Resolución recurrida fue denegada en base a la existencia de antecedentes penales en España en el momento de la solicitud" (Resolución de 16/10/2007).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la Sentencia 291/2008, de 21 de abril.

Y ello es así en función de los siguientes presupuestos justificativos:

1.- "... concurre la circunstancia expuesta 2ª, es decir, que aparezcan documentos de valor esencial para la Resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la Resolución recurrida" (página 2ª, recurso de apelación).

a.- No existe "error" alguno en la Resolución administrativa sobre la que incide el conflicto cuando resulta que ésta se adoptó en función de los hechos determinantes (situación fáctica y jurídica) existente en el momento de decidir acerca de la residencia permanente que el 9 de enero de 2007 había pedido el Sr. Valeriano :

"... Segundo..- Con fecha 12/01/2007 la Dirección General de la Policía evacua de forma telemática informe desfavorable del trabajador extranjero, en el que consta que tiene antecedentes desfavorable R. S. 23364.21/12/06 EJ 235-05 , J.Penal 14 Valencia Malos Tratos".

Tercero.- Por parte del Ministerio de Justicia se ha evacuado informe con carácter desfavorable fundado en constarle antecedentes judiciales de relevancia pena imputables al solicitante: delito de lesiones como autor en grado consumado".

La circunstancia de que , en una fecha posterior (5 julio 2007), el Juzgado de lo Penal nº 14 de Valencia haya dictado una providencia como aquélla sobre la que se articula la solicitud de revisión de oficio, nada tiene que ver con el supuesto normativo de "evidencien el error de la Resolución recurrida".

Esa evidencia se ha de anudar, de forma necesaria, a los documentos existentes o que pudieron existir en el momento de tomarse la Resolución de que se trata - en la controversia , eso sucedió el 28 de febrero de 2007) - y no a otros documentos nacidos con posterioridad.

b.- Por lo demás, la falta de supuesto alguno de error en el acuerdo de 28/02/2007 es clara si se toma en consideración el criterio continuado que la sección 5ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo fija en lo que hace al momento temporal que ha de tomarse en consideración a los efectos de valorar si concurre/no concurre una determinada situación fáctica/jurídica.

Ejemplificativo del posicionamiento del tribunal es una STSJCV de 10 junio 2009, recurso de apelación 106/2009:

"... El tribunal ha resuelto ya la temática vinculada con el establecimiento - que tiene una gran trascendencia en el seno del recurso de apelación 106/2009 - relativo a qué momento temporal ha de considerarse al valorar la afectación , por el peticionario de un permiso de residencia y trabajo o de una renovación de este título, del supuesto legal de antecedentes penales no cancelados.

Esta Resolución pasa por fijar ese momento en el de dictado de la Resolución que pone punto final al correspondiente procedimiento de residencia y trabajo, y sin que el mismo pueda coincidir bien con el de presentación de la solicitud que, en su momento, formuló la parte actora o bien con el de Resolución de la vía de recurso Administrativo que hubiese interpuesto el peticionario de la heterotutela judicial.

Expresión certera del criterio que, a este respecto , mantiene la Sala aparece en la Sentencia que el 28 de mayo de 2009 ha dictado la Sección 5ª en el recurso de apelación 021/2009:

"... El tribunal considera que la fecha correcta a la que debe atraerse la situación fáctica aplicable en un litigio que disponga de los rasgos del que plantea el rollo de apelación 021/2009, es el del momento en que se produzca la Resolución administrativa que pone fin al procedimiento de renovación.

Para nosotros, ésta es la opción que se adecua, en mejor medida, a la configuración y sentido legal de un procedimiento Administrativo como aquél en el que se inserta la solicitud de D. Oscar .

Descartamos la opción al momento de presentación (en la controversia, el 28 noviembre 2006), sobre la base de que el estado de cosas existente en aquella época temporal puede haber cambiado durante el transcurso del expediente Administrativo resultando legítimo, posible y más conforme con una adecuada apreciación de los presupuestos fácticos aplicables que la administración asuma los hechos a partir del Estado que presenten en el momento de la Resolución.

Tampoco estimamos adecuado el momento de decidir sobre el recurso de alzada. La Administración ha de atenerse aquí a comprobar si la decisión que tomó el órgano Administrativo de instancia es conforme a los presupuestos de hecho y al ordenamiento jurídico aplicable. Por tanto, las variaciones fácticas que se produzcan (en lo que hace a la situación del peticionario de la renovación) entre Resolución que concluye el procedimiento Administrativo y Resolución que decida sobre el recurso de alzada son indiferentes a la hora de establecer si las decisiones procedentes de una fuente de poder público se adecuan/no se adecuan al canon que fija el Derecho".

b.- Es erróneo , entonces (para nosotros) el resultado jurídico al que llega la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia al afirmar, en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto que:

"... Con fecha 26-12-07 se dicta Resolución desestimando el recurso de alzada, resolución que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Cuarto.- Estando acreditada la existencia de antecedentes penales a fecha de dictarse esta Resolución , y la existencia de una condena por los delitos de desobediencia, contra la seguridad del tráfico y por una falta contra el orden público".

La realidad es que en el momento de ponerse punto final al expediente que se había iniciado con la petición que el 20 de noviembre de 2006 presentó D. Luis Miguel :

"... desestimar la autorización residencia temporal y trabajo c/a 2ª renovación" (parte dispositiva del acuerdo de 12 febrero 2007)

esta parte procesal aún no se veía afectada por el supuesto jurídico que refiere la sentencia de 5 noviembre 2008 al establecer que el criterio Administrativo se adecua a Derecho: tenencia de antecedentes penales.

Los antecedentes nacieron siete meses y doce días después por mor de la emisión de la Sentencia 383/2007, de 24 de septiembre, del juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, que obra a los folios 6, 6.1 y 6.2 del expediente Administrativo".

2.- "... siendo la existencia de dicho procedimiento penal el motivo de denegación de la solicitud de mi mandante" (página 2ª , apelación).

Esta alegación carece de mayor relevancia a los efectos de variar el criterio jurídico que , en la instancia, fijó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia.

Aquí lo importante es comprobar si existe un ajuste suficiente, preciso, entre enunciado normativo vinculado con un recurso de índole muy excepcional (el de revisión administrativa) versus supuesto de hecho aplicable a la controversia.

La temática sobre la que incide la alegación que hemos situado al principio de este apartado segundo tiene que ver únicamente con la constatación de un supuesto - "... procédase al archivo provisional de la ejecutoria hasta el transcurso del plazo de la suspensión de ejecución de la pena" -, pero no con la de que de tal supuesto quepa derivar la vigencia de un error en el acuerdo que el 28 de febrero de 2007 tomó el Sr. Subdelegado del Gobierno en Valencia.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal , en un importe de 508,75 ? , correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Valeriano contra la Sentencia 291/2008, de 21 de abril, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 595/2008.

La decisión judicial de instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Valeriano formuló frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 13 junio 2008 que cuenta con la siguiente parte dispositiva:

"Inadmitir a trámite el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la resolución dictada en el expediente mencionado en el encabezamiento de la presente".

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.