Sentencia Administrativo Nº 389/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 297/2008 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00389/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM. 389

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 297/2008, interpuesto por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de TICO S.A., contra la resolución dictada por el Consejero de Economía y Consumo de la Comunidad de Madrid, el día 14/02/2008 y en la que acuerda desestimar el recurso de alzada formulado frente a la de 28/09/2007, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, que a su vez denegaba la autorización de explotación de recursos de la Sección A, denominada TICOSA IV a desarrollar en el término municipal de San Martín de la Vega, procediendo a cancelar la inscripción practicada. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 21/04/08 . Una vez que fue repartido a esta sección y que fueron subsanados los defectos inicialmente detectados se dictó la providencia de 20/05/08 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 10/07/08 se recibió el expediente administrativo y el catorce siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.

SEGUNDO.- El día 2/10/08 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia estimando el recurso, anulando las resoluciones impugnadas, declarando su derecho a obtener la autorización solicitada y condenando a la Administración a otorgarla en los términos solicitados. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid quien, el día 22/01/09 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- El 23/01/09 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en indeterminada y acordando su recibimiento a prueba. El 26/02/09 la parte actora presentó un escrito proponiendo como medios de prueba la pericial a desarrollar por un perito ingeniero superior en minas. El medio de prueba propuesto fue declarado pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- El día 10/02/10 se dictó una diligencia de ordenación declarando concluido el período probatorio y mediante la providencia de 26/02/10 se acuerda señalar para votación y fallo la audiencia del 23/03/10 , en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y del resultado de la prueba practicada en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: el día 8/10/2003 TICO S.A. presentó ante la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, una solicitud de autorización para la explotación de recursos mineros de la Sección A), con la denominación de TICOSA IV, en el término municipal de San Martín de la Vega; después de diversas vicisitudes y de que la solicitando fuera aportando la documentación que la Administración le había requerido, en fecha 7/03/07, la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental emite la Declaración de Impacto Ambiental -DIA-, desfavorable para el proyecto de explotación; el 28/06/07 TICO presenta alegación a la DIA mostrando su disconformidad; el 27/08/07 la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental contesta rechazando las alegaciones; el 28/09/2007 la Dirección General de Industria, Energía y Minas deniega la autorización; recurrida esta resolución en alzada el Consejero de Economía y Consumo de la Comunidad de Madrid, en fecha 14/02/2008, acuerda desestimar el recurso. Llegamos con ello a este recurso contencioso administrativo en el que la parte actora pretende la anulación de las resoluciones recurridas y que se le reconozca el derecho a la explotación minera solicitada, alegando que está cubierta por la declaración de impacto ambiental de TICOSA II, pues sólo es una prolongación de ella, que la DIA no se ajusta a la realidad y a la correcta aplicación de los conocimientos técnicos y que la Administración ha incurrido en arbitrariedad y desviación de poder al denegarla. La defensa de la Administración demandada considera que la denegación es ajustada a Derecho puesto que la DIA favorable es preceptiva y vinculante.

SEGUNDO.- La ley 22/1973 de Minas, regula en su TÍTULO III los aprovechamientos de los recursos de la Sección A, estableciendo en su artículo 17 que para ejercitar el derecho de aprovechamiento de estos recursos deberá obtenerse, en cualquiera de los casos expuestos en el artículo anterior y previamente a la iniciación de los trabajos, la oportuna autorización de explotación, en la que deberá identificarse el terreno sobre el que se va a desarrollar. Por su parte la Ley 6/1994, de 28 de junio, sobre el Parque Regional en torno a los ejes de los cursos bajos de los ríos Manzanares y Jarama, establece en su artículo 24 la clasificación de su ámbito territorial en las siguientes zonas: "Zona A: De reserva integral. Zona B: De reserva natural. Zona C: Degradadas a regenerar. Zona D: De explotación ordenada de los recursos naturales. Zona E: Con destino agrario, forestal, recreativo, educativo y/o equipamientos ambientales, y/o usos especiales. Zona F: Periférica de protección. Zona G: A ordenar por el planeamiento urbanístico...", mientras que en el artículo 30 precisa que la zonas D son aquellas áreas en las que las actividades principales están relacionadas con la explotación de recursos agrícolas en regadío o en secano, híbridos, mineros y forestales. El lugar donde se ubica la explotación de recursos mineros de la Sección A, cuya autorización pretende la actora, se encuentra en l zona D del Parque y por lo tanto el aprovechamiento para la explotación de áridos que pretende se encuentra dentro de los previstos en la norma creadora del Parque, tal y como por lo demás informó ya en su día el Consejo de Estado en el informe presentado respecto del Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque Regional en torno a los cursos bajos de los ríos Manzanares y Jarama. Finalmente la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid en su artículo 36 dispone: "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley, la Declaración de Impacto Ambiental favorable constituye requisito previo e indispensable para el otorgamiento de cualquiera de las autorizaciones o licencias que los proyectos o actividades sometidos a Evaluación de Impacto Ambiental precisen para su ejecución, siendo, asimismo, el contenido de dicha Declaración de Impacto Ambiental vinculante para tales autorizaciones o licencias...", una de dichas autorizaciones es precisamente la solicitada por la actora.

TERCERO.- De la normativa expuesta se desprende inicialmente la imposibilidad de que pueda prosperar el primer argumento impugnatorio de la actora consistente en que la solicitud de explotación TICOSA IV está amparada por la DIA emitida respecto de TICOSA II, pues ambas son contiguas, sólo están separadas virtualmente, pero aquélla no supone una nueva extracción o explotación sino que supone la prolongación natural de la II. Cada autorización ha de concederse para una superficie determinada y por lo tanto requiere una DIA específica, que deberá tener en cuenta no sólo las circunstancias concretas del suelo en el que se va a desarrollar sino las de las otras explotaciones adyacentes que puedan influir en ella. El informe pericial judicial ratifica esta conclusión toda vez que la perito afirma "...En primer lugar la Explotación TICOSA IV, debe ser desvinculada totalmente de la evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental de lo acontecido en la explotación TICOSA II...", postura que por cierto coincide con la sostenida por la propia actora más adelante.

CUARTO.- Se limita por lo tanto la cuestión litigiosa a determinar si la DIA es ajustada a las circunstancias del lugar donde se va a desarrollar la explotación, como sostiene la Administración, o si carece de justificación objetiva tal y como sostiene la parte actora, quien ya mostró su disconformidad con aquélla en el expediente administrativo. En primer lugar la Sala comparte la postura de la actora en el sentido de que no pueden tenerse en cuenta las incidencias acaecidas en las otras explotaciones concedidas a TICO S.A. en la zona para llegar a una conclusión desfavorable respecto de la solicitada, TICOSA IV, en la declaración de impacto ambiental. La DIA es la resolución del órgano ambiental en la que se determina, respecto a los efectos ambientales previsibles, la conveniencia o no de realizar el proyecto o actividad y, en caso afirmativo, las condiciones de diseño, ejecución, explotación y vigilancia ambiental del proyecto o actividad que deben establecerse para a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales (art. 2 ñ de la ley 2/2002 ). Luego si en las anteriores explotaciones la concesionaria no se ajustó a las condiciones de las autorizaciones deberán tomarse las medidas, sancionadoras y correctoras, que se consideren oportunas dentro de las permitidas por la ley, pero en nada inciden por sí solas respecto de la nueva, salvo que pudieran guardar relación con los efectos ambientales que pudieran ocasionarse en ésta.

Procede valorar ahora las afirmaciones de índole técnico en que se ampara la DIA para justificar su pronunciamiento desfavorable y, en esta materia, nos encontramos con que se ha realizado un dictamen pericial judicial, en este proceso, en el que la Ingeniero Superior de Minas que lo ha realizado llega a las siguientes conclusiones:"...Comprobado el Proyecto de Impacto Ambiental presentado por TICOSA, para TICOSA IV, no se observan anomalías de nivel freático en lo proyectado para esta explotación, no pasando la explotación de la cota marcada para el nivel freático que es 504.2 m...". Más adelante desautoriza las concretas afirmaciones en que se basa la denegación y explica que:"...i La ausencia de cerramiento en la zona de explotación no es un impacto negativo ambiental, sino una recomendación que se puede subsanar y que no parece lógico que una sociedad utilice recursos económicos para establecer un cierre si no conoce si va a poder explotar.ii Extracción de bajo nivel freático. Como se alega en el punto anterior (4) no se observa dicha extracción, ni dicho peligro pues en el proyecto se respeta la cota de nivel freático. No se debe confundir en un análisis visual un reflujo de un acuífero formando una posible balsa, afecta por unas lluvias acontecidas con explotar invadiendo un acuífero.iii. Respecto del uso de caminos no autorizados para el tránsito de camiones, hay que recordar que el uso de camiones es necesario y tener en cuenta el impacto producido como un impacto COMPATIBLE y TEMPORAL y DISCONTINUO...". Apreciaciones que, en lo referente a los aspectos no estrictamente técnicos, son compartidos por la Sala debiendo recordarse que la concesión de la autorización puede someterse a las condiciones que se consideren oportunas y entre ellas las que soslayen los defectos apreciados en la DIA. Han de destacarse también del dictamen las siguientes afirmaciones: una explotación de recursos de la Sección A no afecta al clima, ni tampoco es relevante la contaminación que pudiera derivarse del uso de camiones en ella; los relieves suaves de la zona geológica donde se ubica TICOSA IV no entrañan ningún riesgo sobre los taludes que se realizan, por lo que el efecto sobre los procesos geofísicos no puede considerarse significativo; el impacto sobre la morfología y la erosión es inherente al tipo de explotación pero ha de considerarse moderado y ha de tenerse en cuenta la obligación de restauración del terreno que pesa sobre la titular de la explotación (en este concreto aspecto no se puede olvidar que TICO S.A. viene explotando estos recursos en la zona desde el año 1989 según se afirma en el expediente administrativo). Finalmente respecto de la fauna, el paisaje y la vegetación afirma la perito que se trata de efectos inherentes a la explotación y compatibles con los intereses de aquéllos y no puede olvidarse que tales efectos tienen carácter reversible. Por todo ello concluye el informe que no existe el efecto sinérgico que se describe en la DIA pues "...Una vez evaluados todos los posibles impactos, para TICOSA IV, clasificados como COMPATIBLES o NO SIGNIFICATIVOS, sin ser ninguno negativo, la suma de todos no puede ser nunca CRÍTICA, como reflejó en su informe la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid...". Este informe pericial llevado a cabo por un perito judicial independiente y con la formación técnica necesaria considera la Sala que es apto para desvirtuar las afirmaciones técnicas contenidas en la DIA y determina la procedencia de la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas que se amparan exclusivamente en ella. No se disponen de elementos de juicio suficientes para concluir que la Administración haya incurrido en arbitrariedad o desviación de poder, pues el contenido de la DIA no está absolutamente desprovisto de amparo fáctico, no aparece como totalmente injustificado, ni se aprecia que se busque con él un fin diferente a la protección del medio ambiente que ha de ser su legítima finalidad, simplemente la Sala considera, con apoyo en el dictamen pericial, que se ha realizado en él una valoración equivocada de las circunstancias que concurren en la autorización solicitada, que en atención a lo expuesto habrá de ser concedida con las condiciones y recomendaciones que se consideren necesarias.

QUINTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la estimación de la demanda y la anulación de las resoluciones contra las que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de TICO S.A., contra la resolución dictada por el Consejero de Economía y Consumo de la Comunidad de Madrid, el día 14/02/2008 y en la que acuerda desestimar el recurso de alzada formulado frente a la de 28/09/2007, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, que a su vez denegaba la autorización de explotación de recursos de la Sección A, denominada TICOSA IV a desarrollar en el término municipal de San Martín de la Vega, procediendo a cancelar la inscripción practicada, resoluciones que anulamos y dejamos sin efecto porque no son ajustadas a Derecho, CONDENANDO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA a conceder la autorización solicitada por la actora con las recomendaciones y condiciones que se consideren oportunas, dentro de los defectos señalados en la DIA que justificó la denegación y teniendo en cuenta el contenido del informe pericial realizado en este proceso. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.