Sentencia Administrativo Nº 389/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000389/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Trece de Septiembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha vistolos autos del recurso contencioso-administrativo nº78/2011interpuesto contra la Orden Foral 6/2011 de 19 de Enero de la Consejera de Obras Publicas y Transportes por la que se establecen los servicio mínimos del transporte regular urbano de viajeros en la Comarca de Pamplona con motivo de la huelga General convocada para el 27-1-2011, en los que han sido partes como demandante la ORGANIZACION SINDICAL ELA representado por el Procurador Sra. Arbizu, y como demandados el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico, la MANCOMUNIDAD DE LA COMARCA DE PAMPLONA, representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL en defensa de la legalidad vigente, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO .-El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO .-Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado obrante en autos.

CUARTO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 13-9-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Del acto administrativo impugnado y el fundamento de la demanda.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 6/2011 de 19 de Enero de la Consejera de Obras Publicas y Transportes por la que se establecen los servicio mínimos del transporte regular urbano de viajeros en la Comarca de Pamplona con motivo de la huelga General convocada para el 27-1-2011.

El demandante solicita la nulidad del acto impugnado con fundamento, en síntesis, en la vulneración del artículo 28.2 CE por los siguientes motivos:

el carácter no esencial del transporte urbano de viajeros.

Falta de motivación.

Carácter excesivo de los servicios mínimos impuestos.

Ir en contra la Administración de sus actos propios.

Se alega también que los servicios mínimos fueron fijados sin audiencia de los convocantes de la huelga

SEGUNDO .- Sobre los precedentes de esta Sala en supuestos idénticos.

Esta Sala ya tuvo la ocasión de abordar idénticas alegaciones con motivo de la huelga general convocada para el 21-5-2009 en STJNavarra de fecha 24-7-2009 (Rc 270/2009).

Es por ello que debemos reproducir los Fundamentos de Derecho allí expuestos por ser de plena aplicación, mutatis mutandi , al caso presente, lo que aboca a la desestimación de la demanda.

Señala nuestra STJNavarra de fecha 24-7-2009 (Rc 270/2009):

'PRIMERO.- La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 sostuvo que la imposición de servicios mínimos como acto restrictivo del derecho de huelga requiere un riguroso deber de motivación que atienda a las circunstancias concretas de la convocatoria, esto es, la ponderación de su incidencia en el servicio esencial afectado y la necesidad de establecer un determinado nivel de prestación en ese ámbito para evitar la lesión de derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

Esa motivación ex ante ha de consistir en la exposición de los criterios o razones que sustentan las medidas acordadas y en la explicación de su necesidad para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad ( STS de 16 de Enero de 1985 ).

La doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la sentencia precitada ha ido aún más lejos al trasladar a la Administración la carga de probar que las medidas previstas son las adecuadas al caso porque 'cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de derechos básicos que la Constitución reconoce a los ciudadanos, dado que el supuesto que se produce es modificativo o extintivo de tales derechos la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer tal justificación' .

SEGUNDO .- La Orden Foral recurrida de fijación de los servicios mínimos del transporte urbano de viajeros en la jornada de huelga convocada por los recurrentes cumple con suficiencia el requisito de motivación rigurosa y suficiente al que nos acabamos de referir. Y con los datos recogidos en esa resolución, ni discutidos ni desvirtuados por la recurrente, también hay que dar por cumplido el requisito de justificación de la adecuación de las medidas establecidas a la finalidad constitucional de garantía del mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad ( artículo 28-1 C.E ).

Así es que a partir de la consideración del transporte de viajeros como un servicio esencial y de su incidencia en amplios sectores de la sociedad y de la economía se exponen los parámetros indicativos de la relevancia de ese servicio para los distintos sectores de la población afectada por su prestación con frecuencias regulares lo que nos da la medida de la adecuación de los servicios mínimos fijados ( del 60% en horas - punta y del 40% en horas-valle) a la demanda en un día laborable como el de convocatoria de la huelga.

Son datos precisos y ponderados, no contrastados o discutidos por las recurrentes, de los que se infiere como conclusión lógica la adecuación de los porcentajes sí discutidos a la demanda 'rígida' de un servicio tan esencial como el señalado para el ejercicio de otros derechos o para la protección de otros bienes también constitucionalmente protegidos.

TERCERO.- El recurso no tiene otro fundamento fáctico que la comparación de los porcentajes 60% y 40%, según franjas horarias, en que la resolución recurrida ha fijado el nivel de los servicios mínimos con los porcentajes del 25% y 30% fijados, respectivamente, por la Administración demandada en junio de 2002, en las líneas regulares urbanas, y por la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el mismo sector de actividad, y por razón de la huelga también convocada en ese ámbito el pasado 21 de Mayo.

De esa comparación, por sí sola, no puede sacarse otra conclusión que la evidente de la distinta estimación del porcentaje de actividad necesaria para satisfacer las necesidades derivadas de la demanda del servicio de transporte urbano por parte de los usuarios dependientes de ese servicio, salvadas las diferencias entre los supuestos así confrontados, y no el acierto o mejor adecuación a sus fines de los porcentajes inferiores respecto a los superiores o al revés.

A la conclusión pretendida por los recurrentes solo podría llegarse a través de un estudio de los parámetros indicados como exponentes de los niveles de prestación imprescindibles para atender de forma adecuada o proporcional la demanda que no es susceptible de ser satisfecha por medios alternativos de transporte.

A ese método riguroso de estimación obviado por la parte recurrente responde el informe y anexos presentados por la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona ( folios 5 a 29 del expediente), cuyos datos abonan las estimaciones en que se sustenta la resolución recurrida.

Cumplidos los requisitos de motivación formal y justificación material de las medidas pro mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad a los recurrentes incumbía desvirtuar la presunción de validez de la resolución recurrida, y no mediante comparaciones estériles o retórica ad usum sino mediante la prueba técnica pertinente.

CUARTO.- Los servicios mínimos del transporte han sido fijados sin audiencia previa a los convocantes de la huelga. Este hecho alegado en el expositivo de hechos de la demanda no se ha erigido en motivo formal del recurso. No se ha expuesto, así, ninguna razón que merezca la consideración de infracción del derecho fundamental invocado.

Aún así, diremos que esa falta de audiencia previa ni lesiona el derecho de huelga ni ha causado efectiva indefensión a los recurrentes pues pudieron utilizar el trámite de preaviso para formular su propuesta de servicios mínimos y también pudieron alegar y probar en este recurso sin limitación cuanto estimaron conveniente sobre la desproporción o exceso de los servicios mínimos fijados por la Administración.

El mismo Tribunal Constitucional ha dicho en sentencia de 24 de Abril de 1986 que 'permitir la posibilidad de consultas o negociaciones con los huelguistas al respecto es cosa muy distinta a imponer esa misma consulta hasta el punto de provocar la inconstitucionalidad del acto del poder público que sin recurrir previamente a ella ha fijado los servicios esenciales. La previa negociación no está excluida e incluso puede ser deseable pero no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional '.

QUINTO.- Y en conclusión, hay que desestimar el recurso porque las Administraciones demandadas han acreditado que no era posible un menor sacrificio o restricción del derecho de huelga sin afectar seriamente a bienes y derechos constitucionalmente protegidos de los usuarios del servicio de transporte urbano, y no han acreditado los recurrentes que los sacrificios impuestos a los huelguistas fuesen desproporcionados respecto a los soportados por los usuarios del servicio a la vista de los bienes y derechos, como los de libre circulación, trabajo, salud, etc.afectados por el ejercicio de aquel derecho fundamental.

En definitiva, los porcentajes señalados por la resolución recurrida marcan el nivel de servicios no sustituibles por otros sin afectar gravemente a intereses de la comunidad vinculados a un servicio tan esencial como el del transporte urbano en la comarca de Pamplona.'.

TERCERO .- Sobre la concreción de lo expuesto al caso que nos ocupa.

Conforme a lo expuesto debemos desestimar la demanda, debiendo añadir:

1.- El carácter esencial del transporte urbano de viajeros en la Comarca de Pamplona es notorio y evidente dada su naturaleza, finalidad y espacio geográfico en que se desarrolla.

2.-Respecto a la motivación. Como ha señalado el Tribunal Supremo en su STS 30-11-2006 : '.... la Sentencia aplica correctamente la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala -a partir de la interpretación que del artículo 28.2 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional- sobre la motivación de los servicios mínimos que han de mantenerse ante el ejercicio del derecho de huelga. Jurisprudencia entre cuyas expresiones más recientes se hallan las Sentencias, dictadas en 2005, de 22 y 29 de junio (recursos de casación 234 y 4806, ambos de 2001), 16 y 23 de mayo (recursos de casación 6940/2001 y 1242/2002 , respectivamente), 27 y 31 de enero (recursos de casación 2746 y 4613, ambos de 2000). En ellas se insiste en que la motivación no debe ser genérica, sino concreta, ajustada a las circunstancias específicas de la huelga convocada, esto es, a los hechos singulares que la caracterizan. Exigencias que buscan garantizar que quienes ejercen ese derecho fundamental sepan cuáles son las razones que han llevado a la Administración a fijar unos determinados servicios y no otros diferentes y que los Tribunales puedan comprobar su justificación y proporcionalidad.'.

En el caso que nos ocupa basta una lectura de la Orden Foral 6/2011 para concluir que está debidamente motivada ad casum.

3.- Respecto al exceso en los servicios mínimos, también en el presente caso las Administraciones demandadas han acreditado que no era posible un menor sacrificio o restricción del derecho de huelga sin afectar seriamente a bienes y derechos constitucionalmente protegidos de los usuarios del servicio de transporte urbano, y no han acreditado los recurrentes que los sacrificios impuestos a los huelguistas fuesen desproporcionados respecto a los soportados por los usuarios del servicio a la vista de los bienes y derechos, como los de libre circulación, trabajo, salud, etc. afectados por el ejercicio de aquel derecho fundamental. En definitiva, los porcentajes señalados por la resolución recurrida marcan el nivel de servicios no sustituibles por otros sin afectar gravemente a intereses de la comunidad vinculados a un servicio tan esencial como el del transporte urbano en la comarca de Pamplona ( STS 28-10-2003 que reseña la finalidad de garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios).

4.- Respecto a que la Orden Foral se separa de sus actos propios debe señalarse que la Administración puede separarse motivadamente, como es el caso, de sus precedentes (artículo 51.1 LRJyPAC) , pero es que además en el presente caso los porcentajes de servicios mínimos fijados son prácticamente los mismos que en la huelga general del 21-5-2009 , cuya impugnación resolvió la STJNavarra de fecha 24-7-2009 de continua referencia.

5.- Respecto a la alegación de falta de audiencia de los convocantes reiterar que esa falta de audiencia previa ni lesiona el derecho de huelga ni ha causado efectiva indefensión a los recurrentes pues pudieron utilizar el trámite de preaviso para formular su propuesta de servicios mínimos y también pudieron alegar y probar en este recurso sin limitación cuanto estimaron conveniente sobre la desproporción o exceso de los servicios mínimos fijados por la Administración.

El mismo Tribunal Constitucional ha dicho en sentencia de 24 de Abril de 1986 que 'permitir la posibilidad de consultas o negociaciones con los huelguistas al respecto es cosa muy distinta a imponer esa misma consulta hasta el punto de provocar la inconstitucionalidad del acto del poder público que sin recurrir previamente a ella ha fijado los servicios esenciales. La previa negociación no está excluida e incluso puede ser deseable pero no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional.

CUARTO .- Conclusión.

En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que el acto impugnado se estima ajustado a Derecho.

QUINTO..Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.'.

Dados los términos del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no se aprecia temeridad ni mala fe , por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ORGANIZACION SINDICAL ELA representado por el Procurador Sra. Arbizu contra la Orden Foral 6/2011 de 19 de Enero de la Consejera de Obras Publicas y Transportes por la que se establecen los servicio mínimos del transporte regular urbano de viajeros 27-1-2011, y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho.

2.- No hacemos especial pronunciamientoen cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de diez días siguientes a la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.