Sentencia Administrativo Nº 389/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 354/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000389/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona , a catorce de Junio de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº0000354/2011 formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 000355/2011 dictada el 29 de Julio de 2011 , recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona , y correspondiente a su Procedimiento Ordinario 0000001/2009 - 00 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de 29 de Octubre de 2008 . Siendo partes: como apelante , la UTE ESTACION DE AUTOBUSES DE PAMPLONArepresentada por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL y dirigido por el Letrado D. ALADINO COLIN RODRIGUEZ y, como apelado el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONArepresentado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y dirigido por el Letrado D. JAVIER VAZQUEZ MATILLA; venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- El 29 DE Julio de 2011 se dictó la Sentencia nº 355/2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona , y correspondiente a su Procedimiento Ordinario 0000001/2009 - 00 , cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente:

'Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días, debiendo acreditarse en el momento de la interposición, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, cuenta número 3170 000 85 0001 09 la suma de CINCUENTA EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.'.

SEGUNDO .- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12 de Junio de 2012.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre las deficiencias en la ejecución del glacis.

La primera cuestión discutida en el contencioso y en la apelación que nos ocupa es la relativa a la causa y, en consecuencia, al responsable de las deficiencias aparecidas en el césped del glacis previsto en el contrato de ejecución de la Estación de Autobuses adjudicado a la UTE recurrente.

Sostiene ésta que las mismas son debidas a la falta de riesgo y al uso que soportó la zona durante los Sanfermines del año 2008.

En cuanto a lo primero, admitido como 'acreditado en cierta medida' por la sentencia, considera también ésta que 'en el período en el cual se señala que no se regó la zona el titular del contrato era precisamente la UTE' fue por tanto y es también el responsable de sus consecuencias. La apelante, sostiene lo contario: que la responsabilidad del riego es el Ayuntamiento desde Noviembre de 2007 fecha del acto de aprobación de las obras desde lo cual el encargado de la conservación del glacis era el Ayuntamiento.

Respecto a lo segundo, en acta notarial aportada como diligencia final demuestra -se dice- que el estado del césped era tan malo el 15 de Julio de 2008 como el 15 de Julio de 2009 cuando ya el propio Ayuntamiento reconoce era de más calidad la tierra; es decir, tras una reparación y mejora. La sentencia, en este particular constata que las deficiencias habían sido detectadas con anterioridad a los Sanfermines del 2008 por lo que estos no pudieron ser su causa.

Hemos obviado el detalle de tales alegaciones porque en modo alguno enervan las conclusiones de la sentencia. En primer lugar porque esta fundamenta en términos no refutados ni, en rigor discutidos en apelación que la responsabilidad por el no riego -o riego insuficiente- era de la UTE. Y la segunda y fundamental, porque el mayor énfasis de la sentencia se concreta en situar la causa primera y más relevante en las deficiencias en el uso de tierra vegetal de calidad distinta de la prevista en el proyecto, aún después de modificado éste, e inadecuada, circunstancia ésta última reconocida por la UTE que asume (reunión de 21 de Marzo de 2007) las consecuencias. Ello se valora en la sentencia como relevante y no es, sin embargo, objeto de análisis o comentario en la apelación que, en consecuencia y según lo adelantado, ha de ser desestimada en este particular.

SEGUNDO .- Sobre la exacción en la tasa por ejecución sustituoría.

La Ordenanza nº 14 del Ayuntamiento de Pamplona, reguladora de las tasas por órdenes de ejecución, ejecuciones subsidiarias y auxilios a particulares, establece en su artículo 2.1 definidor del hecho imponible:

ARTÍCULO 2. 1. Constituye el hecho imponible la realización de actividades y prestación de los servicios siguientes:

Ordenes de ejecución de obras, derribos, reparaciones y demás actos sometidos a licencia urbanística que puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado.

Ejecución subsidiaria por incumplimiento de una orden de ejecución en los casos del apartado anterior o por incumplimiento de obligaciones impuestas por Ordenanzas o acuerdos municipales cuando no se atienda una orden o apercibimiento previo con este objeto.

Esta Ordenanza es la que el Ayuntamiento aplica -y el juzgado considera que da cobertura- a la liquidación que por importe de 172.863,33 € gira aquel a la UTE como consecuencia de haber tenido que proceder a la ejecución o reparación sustitutoria del glacis.

Disiente la recurrente para quien no concurren en el caso los presupuestos determinantes de hecho imponible dada la relación contractual en que se producen los hechos que dan lugar a la liquidación.

La Sala considera que ha de ser asumida esta impugnación. Basta con la simple lectura del precepto transcrito para comprobar que en todo caso, tanto para la aplicación del apartado a) como para la del b), es presupuesto inexcusable para que la ejecución subsidiaria -que es lo liquidado en el caso- de lugar a la exacción que se trate de obras, derribos, reparaciones 'y' actos sometidos a licencia urbanística.

Literalmente se emplea la copulativa 'y', de modo que para todos los supuestos resulta exigible la condición de que estén 'sometidas a licencia urbanística', lo que ciertamente no se da el caso en el que la prestación se produce en el contexto de la ejecución de un contrato adjudicado por el propio Ayuntamiento.

Esta circunstancia justifica la misma conclusión desde un punto de vista teleológico pues según el Artículo 101 2. b) de la Ley foral 2/1995, de Haciendas Locales, para que la prestación en servicio o la realización de la actividad cuya ejecución subsidiaria se asume por la entidad local integre el hecho imponible, es preciso que 'afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo', lo cual tampoco sucede en el caso.

Y es que, en el caso, lo acontecido no es sino que ha habido un incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, de un contrato de obra (y explotación) cuyas consecuencias deben ser depuradas conforme al régimen jurídico al que tal contrato se encuentre sujeto.

TERCERO .- No procede la imposición de costas a ninguna de las partes. ( Artículo 134.2 de la L.J .).

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso de apelación y la demanda rectora en el Recurso Contencioso Administrativo nº 1/2009 del Juzgado de dicho orden nº 2 de los de Pamplona, revocamos parcialmente la sentencia y anulamos parcialmente y por contrario al Ordenamiento Jurídico el Acuerdo de la Junta de gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de 29 de Octubre de 2008 en cuanto liquida y exacciona la tasa a la que se refiere el Fundamento de Derecho segundo de esta Sentencia, cuyo importe con sus intereses legales desde la fecha de abono hasta la de devolución, deberá reintegrarse a la recurrente. Sin costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.