Sentencia Administrativo Nº 389/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 180/2009 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00389/2014

Recurso núm. 180 de 2009

Toledo

S E N T E N C I A Nº 389

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a trece de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 180/09el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D.ª Josefa , representado por el Procurador Sr. Ortega Culebras y dirigida por el Letrado D. Pedro Enrique Barrilao González, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, actuando como coadyuvantes D. Constancio , D.ª María Rosa , D.ª Encarna y D.ª Pura , actuando en su propio nombre y representación ,sobre PROCESO SELECTIVO A PROFESORES DE ENSEÑANZA SECUNDARIA;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Dña. Josefa se interpuso en fecha 1-4-2009, recurso contencioso-administrativo contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25-7-2008 de la Dirección General de Personal Docente de la Consejería de Educación y Ciencia por la que se anuncia la exposición de las listas de aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos para ingreso y acceso en los Cuerpos de profesores de Enseñanza Secuendaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y procedimiento para adquisición de nueva especialidades por los funcionarios de los mencionados cuerpos, convocados por Resoluciones de la Consejería de Educación y Ciencia de 26-2-2008 y de 27-2-2008.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia por la que se declare nula de pleno derecho la Resolución objeto de esta impugnación, declarando el derecho que asiste a la actora a obtener una nueva valoración de las pruebas B1 y B2 que conlleve la efectiva valoración y motivación de los ejercicios realizados.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada y demás codemandados, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en autos, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones y se señaló día y hora para votación y fallo el 9 de abril de 2.013.

Acordados nuevos emplazamientos nuevamente se señaló para votación vista y fallo el día 11-2-2014.

Finalmente acordada diligencia final las actas del Tribunal de calificación de las pruebas se sometieron los autos nuevamente para votación y fallo, tras el plazo de alegaciones concedido a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora participó en el proceso selectivo por el turno libre para ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, procedimiento convocado por resolución de 26 de febrero de 2.008 de la Consejería de Educación y Ciencia, en la especialidad de hostelería y turismo, turno de discapacitados.

Con arreglo a la Base 26 que regula la prueba de la fase de oposición, la misma se estructuraba en dos partes sin carácter eliminatorio, por un lado la Parte A, '26.1.1.- Parte A: Tendrá por objeto la demostración de conocimiento específicos necesarios para impartir la docencia. Consistirá en el desarrollo por escrito, durante un tiempo de dos horas, de un tema elegido por el aspirante de entre un número de temas, extraídos al azar por el tribunal, proporcional al número total de temas del temario de cada especialidad atendiendo a los siguientes criterios:'

Por otra parte, la parte B se componía del B-1, presentación de una Programación didáctica; B-2, Preparación y exposición de una unidad didáctica que podría ser sustituida por un informe.

Según la base 27-2 los tribunales calificarían cada una de las dos partes de la prueba (A y B) de cero a 10 puntos, y la calificación global sería el resultado de sumar el 40% de la nota otorgada en la parte A, y el 60% de la nota otorgada en la parte B.

El Tribunal del Cuerpo y especialidad mencionados publicó la nota de la fase de oposición correspondiéndole a la recurrente las siguientes puntuaciones:

Nota del Ejercicio Escrito (Parte A) 9,11

Nota de Programación y Unidad Didáctica (Parte B1) 2,0750

Nota de Unidad Didáctica (Parte B2) 1,4900

Nota final de la fase de oposición 4.7135

La interesada reclamó contra la nota otorgada en los ejercicios B1 y B2 y posteriormente interpuso recurso de alzada contra la lista definitiva de puntuaciones de la fase de oposición, afirmando que había desarrollado el tema correctamente con arreglo a los criterios publicados por el Tribunal y discrepando de la nota otorgada, pues se defendía, y se defiende en vía jurisdiccional, que conforme a los criterios de evaluación que el propio tribunal hizo públicos para la especialidad, la valoración de su examen había sido notoriamente incorrecta.

El recurrente sostenía, y sostiene en el proceso a la vista de su examen y pruebas que se ha incorporado como probanza a su instancia, que las puntuaciones de los ejercicios B1 y B2 son arbitrarias y sin motivación tras sacar una buena nota de 9,11 en el primer ejercicio, que solo conoce la puntuación global del proceso, que los ejercicios fueron realizados con los requisitos y criterios generales elaborados por el Tribunal de la oposición, que se infringe el principio de igualdad y el de la integración de las personas minusválidas.

Por su parte la Administración invoca la discrecionalidad técnica de los tribunales y que la actora pretende sustituir el criterio del tribunal de calificación por su propia valoración del examen que hizo, y rechaza que exista arbitrariedad y cualquier tipo de discriminación, no siendo cierto que desconociera las puntuaciones de sus respectivos ejercicios cuando ya en el recurso de alzada alude a tales puntuaciones.

SEGUNDO.-Como alegó el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en los procesos selectivos para acceso del personal al servicio de las Administraciones Públicas rige el principio de discrecionalidad técnica de los órganos de selección, de modo que los órganos jurisdiccionales no pueden sustituir por el suyo propio el criterio de dichos órganos selectivos.

Ahora bien, la discrecionalidad técnica no puede confundirse con a arbitrariedad.

Efectivamente, en relación con la doctrina sobre la discrecionalidad técnica, el Tribunal Constitucional ha declarado (sentencia 215/1991 ) que los criterios de los órganos de selección no pueden ser sustituidos ni por el órganos administrativo de revisión ni por los Tribunales, salvo que fuera apreciable arbitrariedad o desviación de poder en su actuación que justifique excepcionar tal principio; criterios técnicos que escapan al control de dichos órganos en cuanto que se integren en el denominado 'núcleo material de la discrecionalidad' y que sólo pueden ser revisados por el órgano administrativo o jurisdiccional competente en lo que afecta a sus 'aledaños', que incluye todo lo relativo a la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, a la arbitrariedad y a la desviación de poder; doctrina que también se recoge en la STC 14/1991 y en las SSTS de 15 y 19 de julio de 1995 y en la de 2 de marzo de 1998 , entre otras.

Profundizando en el significado y ámbito de la discrecionalidad técnica hemos de hacer referencia a la reciente STS de 19 de julio de 2010, recurso de casación número 950/2008 , en la que nuestro Alto Tribunal nos recuerda la jurisprudencia al respecto, así como sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. En la aludida sentencia, el Tribunal Supremo sintetiza dicha doctrina en los siguientes términos:

'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

/.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límite determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad,(...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principio generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ·.

3.' La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995, recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.

Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:

(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;

(b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y

(c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).'

Como acabamos de apuntar, la parte actora en ningún momento cuestiona la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, limitándose a poner de manifiesto un posible error en la calificación de las pruebas B1 y B2, dada la discordancia y gran diferencia de puntuación con relación a la nota del ejercicio escrito en el que obtuvo una calificación de 9,11 sobre 10, quejándose de la falta de motivación del acto y del desconocimiento de las puntuaciones que hayan podido otorgar cada uno de los miembros del Tribunal para establecer las medias y exclusiones previstas en las bases vulnerándose con ello lo dispuesto en la Base 27.1 de la convocatoria.

Frente a las alegaciones de la parte actora, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha aduce que no ha existido error en las calificaciones sino que las mismas se han efectuado con arreglo a las bases; se niega la falta de motivación del acto y que la actora no tuviese conocimiento de las puntuaciones de los diferentes ejercicios; y en cuanto a la indefensión, que no ha habido tal ya que la actora reprodujo su reclamación inicial a través del recurso de alzada, el Tribunal informó sobre las cuestiones que allí planteó y obtuvo respuesta a través de la resolución que hoy se revisa en sede judicial, no habiendo existido, al margen de la acreditación de la presentación de la reclamación original, un defecto formal de trascendencia invalidante al no haberse producido en ningún caso una situación de indefensión material, no siendo necesario que la puntuación refleje cual ha sido la nota por parte de cada uno de los miembros del tribunal.

Entendemos, sin embargo, que dichas alegaciones han de ser desestimadas. Retomando la doctrina acerca de la discrecionalidad técnica, y más concretamente sobre la motivación, recordemos que, como dice el Tribunal Supremo, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y que ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Es preciso señalar también, como lo hace la parte actora, que en nuestro caso, además, las Bases de la Convocatoria, concretamente la Base 21.1, dispone que; 'En cada uno de los ejercicios de la fase de oposición la puntuación de cada uno de los aspirantes en esta fase será la media aritmética de las calificaciones de todos los miembros presentes en el Tribunal. Cuando entre las puntuaciones otorgadas por los miembros del Tribunal existan unas diferencias de tres o más enteros serán automáticamente excluidas las calificaciones máxima y mínima, hallándose la puntuación media entre las calificaciones restantes.'

Conviene asimismo señalar que, en relación con la motivación de los actos administrativos, y en concreto en los procesos selectivos , el artículo 54.2 de la ley 30/1992 - LRJPAC- establece que 'La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte. '. En el mismo sentido, el artículo 22.2 del RD 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado dice que 'Los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos deberán ser motivados. La motivación de los actos de los órganos de selección dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria.'

Pues bien, como se señala por el Tribunal Supremo no puede haber control de la arbitrariedad sin motivación suficiente y sin exposición de las razones que determinaron la calificación del ejercicio tal como se hizo, cómo se aplicaron los criterios fijados por el Tribunal en relación con los exámenes de la aspirante y qué concretos defectos se encontraron en el mismo para concluir con la notas de los ejercicios B1 y B2.

Por el contrario sólo se cuenta con la afirmación genérica de que el Tribunal calificó con arreglo a los criterios establecidos sin descender a la concreta exposición del tema, realizado por el aspirante. Y esa motivación es esencial en caso de que se presente reclamación por el interesado, conforme a la base 27.1 de la convocatoria a la que ya hemos aludido.

No existiendo tal motivación no es posible el control de la actuación administrativa, y eso determina la anulación pretendida en la demanda.

TERCERO.-Declarada ya la falta de motivación de la calificación, se imputa también en la demanda la vulneración de las bases de la convocatoria en orden a la motivación de las calificaciones otorgadas por los miembros del Tribunal.

Repetimos lo que menciona la Base 27 de la convocatoria:

'En cada uno de los ejercicios de la fase de oposición la puntuación de cada aspirante en esta fase será la media aritmética de las calificaciones de todos los miembros presentes en el Tribunal. Cuando entre las puntuaciones otorgadas por los miembros del Tribunal exista una diferencia de tres o más enteros serán automáticamente excluidas las calificaciones máxima y mínima, hallándose la puntuación media entre las calificaciones restantes'.

En ninguna de las actuaciones que obran en autos ni en el expediente constan las notas de los miembros del tribunal en la corrección del examen, ni en el mismo se insertó ninguna puntuación según se observa al estar incorporado en la fase de prueba. La diligencia final acordada trayendo a los autos las actas del Tribunal calificador ofrece como resultado la nota final de cada una de las tres pruebas en que consistía la fase de oposición: 9,11 en la primera, 2,07 en la segunda y 1,49 en la tercera, pero para nada se recogen por separado , tal y como exigen las bases, las distintas calificaciones otorgadas por cada uno de los miembros del Tribunal de la oposición, lo que infringe de manera flagrante el contenido de la base 27.1 de la convocatoria y con ello una de las garantías del proceso selectivo de conocer las puntuaciones por separado de cada miembro y si su resultado es el que aparece en la nota final de las diferentes pruebas desarrolladas.

El recurso así planteado ha de estimarse, pues, de todas maneras.

En la sentencia de este Tribunal núm. 87/2011 de 25 febrero JUR 2011 /143296, se resolvió un supuesto prácticamente igual al presente y en ella dijimos:

'Los motivos que aduce el recurrente son, en primer lugar, el incumplimiento de las Bases del Proceso Selectivo ; se habría vulnerado el artículo 31.1 de las Bases (DOCM DE 17-4-2006); la citada Base exige que la nota del aspirante se determina por la media aritmética de las calificaciones de todos los miembros del Tribunal; y del expediente no se desprende en modo alguno que la calificación final se extrajera de las calificaciones parciales; no es suficiente que se diga que basta con que el Acta del Tribunal refleje la calificación final y que la misma se obtuvo con la media aritmética de la puntuaciones parciales, sino que debe constar en dichas Actas las calificaciones parciales para ver si la actuación del Tribunal ha sido correcta; no es sólo un defecto formal sino que tiene carácter sustantivo, afecta a la motivación en la actuación del Tribunal y provoca indefensión en el actor, que no puede saber si el Tribunal de Oposición ha actuado correctamente en la puntuación parcial de los miembros del Tribunal. Ya se solicitó en la petición de revisión de su examen, y también en el recurso de alzada; remitido el expediente administrativo, no constan las calificaciones parciales'

Sobre la motivación de los actos administrativos, y en concreto en los procesos selectivos, el artículo 54.2 de la ley 30/1992 - LRJPAC- establece:

'La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.'

En el mismo sentido, el artículo 22.2 del RD 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de ía Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado establece:

'Los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos deberán ser motivados. La motivación de los actos de los órganos de selección dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria.'

CUARTO.-Pues bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en las Bases y lo hecho por el Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en los preceptos indicados, la conclusión, como ya adelantamos, no puede ser otra que la de estimación del recurso, la declaración de nulidad de los actos impugnados así como el derecho de la actora a que se revisen las pruebas que no superó con nueva valoración de las mismas y motivación de sus actos.

Efectivamente, no puede la recurrente comprobar o la Sala fiscalizar, que el Tribunal del proceso selectivo acomodara su actuación a lo dispuesto en las Bases; por ejemplo, examinar si se produjo o no un mero error aritmético en el cálculo de la nota, si se excluyó o no alguna calificación parcial, si puntuaron o no todos los miembros presentes del Tribunal, si hubo o no un reparto de los exámenes entre ellos...; dice la Administración que no se denuncia y menos acredita la existencia de error manifiesto y grosero por el Tribunal, sin embargo no es posible afirmarlo o negarlo si faltan las notas parciales, y si no se aportaron de inmediato, como elemento básico de motivación, en el mismo instante en que se solicitó por el actor conjuntamente con la revisión de la puntuación de su ejercicio. Por esta razón entendemos que existe indefensión del actor; al no estar el acto impugnado debidamente motivado por culpa del Tribunal que no actuó conforme a las Bases, tampoco podemos afirmar si su actuación fue o no arbitraria.

Es aplicable al supuesto enjuiciado la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 22-91993 -RJ 19937111-, la que establece:

'Conviene en todo caso proclamar, saliendo al paso de la excusa de la Administración, respecto a la falta de constancia de esas calificaciones parciales de los miembros de la Comisión, que no es admisible, y que, por el contrario, esas calificaciones son de constancia obligada, pues sólo de ese modo se puede comprobar la regularidad del procedimiento de evaluación, y puede garantizarse la aplicación, en su caso, de lo previsto en el art. 19.1 de la Orden de convocatoria,'

Y en el mismo sentido, participamos de la idea y conclusiones que se desprenden de la sentencia del TSJ de Castilla y León en Sentencia de 25-10-2006 -JUR 2006256647, cuando afirma:

'Como vemos, el Tribunal no adoptó su calificación final con sujeción a lo dispuesto en la Base Octava de la Convocatoria, pues al optar por una calificación mediante puntuación secreta de cada uno de sus miembros se vulneró la Base citada, ya que al desconocerse las puntuaciones otorgadas por los distintos miembros del Tribunal, el acto no está debidamente motivado por cuanto se nos está privando de la posibilidad de analizar si su actuación se ha ajustado a las bases de la convocatoria en aquellos aspectos reglados, y si las puntuaciones otorgadas dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica son o no conformes con las bases, exigencia de motivación que resulta con carácter general de las previsiones del artículo 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el art. 27 de la misma Ley , y que no resulta cumplida en el presente caso, ya que ni siquiera del examen del expediente resultan cuáles son las puntuaciones otorgadas por los distintos miembros del Tribunal, ni si dividiendo el total por el número de asistentes al mismo, resulta como cociente la calificación definitiva finalmente otorgada, impidiéndonos asi constatar si ha sido correcto el proceso de suma de todas las puntuaciones otorgadas y su división entre el número de miembros del Tribunal.

Téngase en cuenta que dicha motivación deviene imprescindible afín de que esta Sala pueda controlar la legalidad de la actuación administrativa, apartando todo riesgo de error patente o notorio en la corrección o valoración y, en su caso, de arbitrariedad por desconocimiento de los principios igualdad méritos y capacidad.'

QUINTO.-La respuesta al caso enjuiciado, una vez anulada la resolución impugnada, es la retroacción de actuaciones para que las partes B1 y B2 del ejercicio de la oposición de la recurrente, sean nuevamente evaluadas. Esta posibilidad, que la propia actora solicita, es la respuesta adecuada conforme el principio de tutela y restablecimiento de los derechos del actor, y, lógicamente, ha de llevarse a cabo. Ahora bien no puede garantizarse que como consecuencia de esa repetición de la valoración de las pruebas la actora vaya a obtener la plaza deseada. Habrá de estarse al resultado de esa nueva valoración que lleve a cabo el Tribunal competente de las dos pruebas que la actora no aprobó y solo para el caso de su superación será procedente la adjudicación de la pertinente plaza, sin que esta Sala deba pronunciarse sobre el juicio o forma de proceder del Tribunal calificador sino a través del procedimiento judicial oportuno, lo que no es el caso.

Esta posibilidad y su materialización fue acordada por el Tribunal Supremo en un caso similar en Sentencia de 10-2- 2010-RJ 20103328-, enfrentándose a los problemas de la necesidad de la evaluación de las pruebas por un nuevo Tribunal o sobre las garantías del anonimato en las pruebas, o sobre la justificación de la repetición o no de las pruebas, al afirmar:

'QUINTO Asumida la competencia para resolver el inicial contencioso, y rechazada la inadmisibilidad declarada en la sentencia, entiende este Tribunal que procede dictar una sentencia parcialmente estimatoria de dicho recurso contencioso- administrativo, pues ha de considerarse contraria a Derecho la resolución del Viceconsejero de 10 de Diciembre de 2003, desestimatoria en alzada en cuanto denegatoria de la revisión del examen del actor, rechazándose por el contrario la pretensión de restablecimiento en lo relativo a la repetición de dicha prueba selectiva respecto de la totalidad de los concursantes, y por otro Tribunal diferente del que actuó. Dado que el Sr. ... carece de legitimación para representar y consiguientemente para afectar a esos otros interesados participantes en esa prueba, que no han intervenido en la prosecución de la misma, y nada se dice en relación a la posible existencia de causas de abstención o recusación afectantes a los componentes del Tribunal calificador que había actuado. Pero sin embargo sí se declara procedente decretar la retroacción del expediente administrativo, solo y cuanto afectaba al recurrente, para que, por el Tribunal Calificador, bien con la misma composición con la que en su momento actuó, o bien con la que corresponda legalmente en caso de que las circunstancias impongan la sustitución de alguno de sus miembros, una vez que fije y refleje expresamente los criterios de valoración que va a utilizar, proceda a revisar el examen del Sr. ..., en todas sus fases, con indicación de la nota correspondiente dada por cada componente del Tribunal, en función de dichos criterios valorativos. Para que luego se proceda a ponderar la nota correspondiente con las otorgadas por el otro u otros Tribunales Calificadores que en su momento intervinieron. De modo que si en virtud de ese nuevo examen se llega a la conclusión de que correspondía al actor la calificación de apto, se produzcan los efectos administrativos y económicos legalmente procedentes'.

Estas cuestiones que se afrontan en la sentencia mencionada no se han planteado en este caso por lo que la estimación del recurso solo puede conllevar a que se dé satisfacción en los justos términos de la petición deducida, salvo en la parte que se refiere a la superación de las pruebas que este Tribunal no puede conceder en tanto no se lleve a cabo la nueva valoración conseguida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional , no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.ºEstimamos el recurso contencioso administrativo.

2.ºAnulamos la resolución de la Consejería de Educación y Ciencia de 21-1-09 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por contra la resolución de 21-7-2008 de la Dirección General de Personal Docente de la Consejería de Educación y Ciencia por la que se anuncia la exposición de las listas de aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos para ingreso y acceso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y procedimiento para adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los mencionados cuerpos, convocados por Resoluciones de la Consejería de Educación y ciencia de 26-2-2008 y de 27-2- 2008.

3.ºComo restablecimiento de los derechos del recurrente, acordamos la retroacción de actuaciones en el proceso selectivo , afectando exclusivamente a la actora, a fin de que la Administración proceda a una nueva valoración de las pruebas B1 y B2 que conlleve la efectiva calificación, motivación y revisión de los mencionados ejercicios realizados y con los efectos de toda índole que en su caso pudieran derivarse de esta nueva valoración.

4.ºNo procede efectuar imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a trece de junio de dos mil catorce.