Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 389/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 532/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0026000

Recurso de Apelación 532/2021

Recurrente: D./Dña. Borja

PROCURADOR D./Dña. CARLOS CABRERO DEL NERO

Recurrido: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEGOVIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 389/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a, 05 de mayo de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 532/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Procurador D. Caros Cabrero Del Nero en nombre y representación D. Borja, contra la Sentencia de 31 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 459/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 6 de agosto de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

SEGUNDO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 27/04/2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida

Constituye el objeto del recurso de apelación la Sentencia de 31 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 459/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 6 de agosto de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa, en esencia, con base a la siguiente fundamentación jurídica:

'(...)Tercero.- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de señala lo siguiente: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Pues bien, a la vista de la prueba documental que obra en las presentes actuaciones y de las alegaciones de las partes en el acto de la vista, se entiende acreditada la infracción y la resolución dictada en su consecuencia, de conformidad con el principio de proporcionalidad que ha de regir en el procedimiento administrativo sancionador.

Ello, habida consideración de que la parte recurrente no ha acreditado en el presente procedimiento la existencia de una vida familiar real ni el cumplimiento de sus obligaciones de crianza para con su hijo menor ni tampoco la cancelación de los antecedentes penales, derivados de dos condenas por delitos dolosos que revelan una conducta antisocial suficientemente grave en perjuicio del interés general que amerita la sanción de expulsión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.2, ambos de la Ley Orgánica 4/2000 y con la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que establece lo siguiente: 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. (...)'

Cuarto.- En razón de lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución recurrida, por ser tal acto administrativo acorde a Derecho.(...)'

SEGUNDO.- Posiciones de las partes

Se alza el recurrente contra la resolución recurrida al estimar que la misma no es conforme a Derecho invocando, en esencia, la vulneración del principio de proporcionalidad con base en el arraigo familiar. Alega que convive con su hijo menor de edad, nacido en España y de nacionalidad española, y con su esposa también ciudadana de nacionalidad española. Que los hechos delictivos imputados al recurrente son lejanos en el tiempo, y que la responsabilidad derivada de ellos se ha extinguido por completo al haber cumplido ya el recurrente la pena en su totalidad, no habiendo tenido desde entonces problemas con la Justicia española. Asimismo, afirma que está tratando de obtener un empleo, pero al carecer de permiso de residencia por esta orden de expulsión, le está resultando complicado, teniendo el único deseo de poder seguir viviendo con su esposa y su hijo y poder residir y trabajar legalmente en España, país en el que reside desde hace más de veinte años. Refiere que toda su familia, hijo, esposa, primos, círculo de amistades, residen en España desde hace décadas o son naturales de España, por lo que el recurrente carece de cualquier tipo de vínculo con su país de origen, Colombia, por lo que una ejecución del decreto de expulsión que se recurre causaría perjuicios de difícil o imposible reparación.

Termina suplicando 'se dicte resolución por la que se estime el recurso de apelación formulado.'

La Administración General del Estado solicita la desestimación del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los argumentos utilizados en la demanda inicial.

TERCERO.- Antecedentes fácticos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, que se deducen del expediente administrativo, son los siguientes:

.- Con fecha 19 de julio de 2019 se dictó Acuerdo de iniciación de procedimiento de expulsión contra el aquí recurrente, nacional de Colombia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo tenor, en lo que aquí interesa, es el siguiente:

'Vista la denuncia, formulada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales números NUM000 y NUM001, atendiendo a los hechos que en la misma se mencionan y que son;

Borja, con NIE NUM002, nacional de Colombia, nacido el NUM003 de 1973 en CALI, hijo de Higinio y de Loreto, con domicilio en nuestro país, en SEGOVIA, CAMINO000 CENTRO PENITENCIARIO DE SEGOVIA , tarjeta de residencia número NUM004 y que son haber sido condenado en Ejecutoria 54/2015 de fecha 04/08/2015 por la Audiencia Provincial Sección 30 de Madrid a 3 años y 1 día de prisión por un delito de secuestro condicional ( art 164 cp) y a 3 años y 1 día de prisión por un delito de pertenencia a banda armada u organización terrorista ( art 516 cp hasta Lo 5/2010) condena que se encuentra cumpliendo en el centro penitenciario de Segovia. Asi mismo se encuentra en prisión provisional por el juzgado de instrucción nº 1 de Segovia , DPA 5/2019 02, delito sin especificar.

En el registro central de penados le consta únicamente la Ejecutoria 54/2015 la cual está cumpliendo en el Centro Penitenciario.

Consultada la base de datos de la DGP y la Guardia Civil le constan los siguientes antecedentes:

Una detención de fecha 19/11/2013 por Secuestro,

Una Reclamación Judicial (DIP) de la Audiencia Provincial Sección 30 de Madrid Ejecutoria 54/2015 esto cesada .

Una detención por parte de la Guardia Civil de fecha 18/02/2019 por tráfico de drogas.

Consultada la base de datos de Adextra al mismo le consta como último trámite de regularización una autorización prorrogada para trabajar por cuenta propia y ajena de fecha 21/02/2019 por lo que su situación es de regular (...).'

.- En alegaciones presentadas por el recurrente se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad alegando que está casado con ciudadana española y tiene hijos españoles. Aporta la siguiente documentación:

.- Libro de familia en el que figura un hijo nacido el NUM005 de 2009 en Madrid.

.- Certificado de inscripción de matrimonio civil.

.- DNI de la esposa e hijo

Tras la propuesta de resolución se efectúan alegaciones por el recurrente aportando la siguiente documentación:

.- Volante de empadronamiento en el que figura el recurrente con fecha de alta por cambio de domicilio del 12 de febrero de 2018, y asimismo su esposa e hijo.

.- Varias nóminas del recurrente.

Se emite informe por el instructor del expediente sobre las alegaciones efectuadas por el recurrente en el que se pone de relieve, entre otras consideraciones, lo siguiente:

' (...) al recurrente le constan las siguientes sentencias condenatorias según el Registro Central de Penados que se aportará en el expediente:

* Ejecutoria 5412015 de la Audiencia Provincial, Sección 30 de Madrid, a la pena de TRES AÑOS y 1 DÍA DE PRISIÓN por delito de SECUESTRO CONDICIONAL, art. 164 CP, y a la pena de TRES AÑOS y 1 DÍA DE PRISIÓN por delito de PERTENENCIA A BANDA ARMADA U ORGANIZACIÓN TERRORISTA, art. 516 CP. (TOTAL 6 AÑOS y 2 DÍAS DE PRISIÓN).

Se significa que Borja además de estar en prisión como penado, también se encuentra en calidad de preventivo por otra causa relacionada con el tráfico de drogas según Auto del Juzgado de Instrucción no 1 de Segovia, Pieza de Situación Personal 5/2019 0002.

Igualmente le consta haber sido detenido en TRES ocasiones por delitos muy graves contra las personas y contra la salud pública (SECUESTRO, RECLAMACIÓN JUDICIAL Y TRÁFICO DE DROGAS).

El fundamento del expediente son las condenas judiciales impuestas y se aplica el art. 57.2 de la Ley de Extranjería, este tipo de procedimiento solo contempla la expulsión de territorio nacional, por lo que el principio de proporcionalidad seria el correcto. En este punto incidir en lo relacionado con su situación familiar donde se argumenta que el expedientado se encuentra casado con ciudadana española y tiene hijo español por lo que no procederla el art. 57.2 LOEx. Pues bien, Borja presenta una copla de un libro de familia fechado en marzo de 2015. Realizadas gestiones se ha podido comprobar que el expedientado tiene concedida por la Delegación del Gobierno de Madrid una AUTORIZACIÓN PRORROGADA PARA TRABAJAR POR CUENTA AJENA Y PROPIA de fecha 21/02/2019 y con caducidad el 20/08/2019; y una AUTORIZACIÓN INICIAL PARA TRABAJAR POR CUENTA AJENA Y PROPIA concedida si 21/08/2018 y caducada desde el 20/02/2019, ambos trámites correspondientes al régimen general de extranjería y no al régimen comunitario, sobre el que no consta haberse solicitado ninguna petición; por tanto, en este punto del expedientes la tramitación del art. 57.2 del régimen general seria la correcta, incidiendo además en que el expedientado tampoco es beneficiario de permiso de larga duración por lo que tampoco seria de aplicación el art. 57.5 LOEx. Por ello, y dado que los últimos trámites corresponden al año 2019 y la documentación que presenta es de 2015, NO QUEDA ACREDITADA LA SITUACIÓN FAMILIAR ACTUAL. Si es verdad que en fecha 20/01/2016 se le archiva un expediente similar por el art. 57.2 LOEx, y esta documentación de ahora fechada en 2015 si seria la correcta, sin embargo esto fue hace más de 3 años y a día de hoy sigue sin tener régimen comunitario para así haberse aplicado el RD 240/2017 y si que tiene aún régimen general por lo que la incoación se considera la correcta hasta el momento (...)'

Se adjunta al expediente administrativo:

.- Certificado de antecedentes penales en el que consta la condean en sentencia de 15 de julio de 2015 dictada por la AP , Sección 30 de Madrid en ejecutoria 54/2015.

.- La sentencia de 15 de julio de 2015 dictada por la AP , Sección 30 de Madrid en ejecutoria 54/2015.

.- Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Segovia de 26 de julio de 2019 acordando la prisión provisional sin fianza del recurrente, por su presunta participación en un delito de tráfico de drogas, tipificado en el art. 368 y 369 CP.

Por la Delegación del Gobierno en Madrid, se dicta resolución de 15 de octubre de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Fundamenta la expulsión en:

' Que el interesado ha sido condenado:

-Con una pena privativa de libertad de 3 años y un día de prisión, por la comisión de un delito de secuestro condicional ( art, 164 CP) según sentencia de fecha 15/07/2015, firme en fecha 04/08/2015, número 610/2015, de la Audiencia Provincial de Madrid. Sección nº 30.

- Con una pena privativa de libertad de 3 años y un día de prisión, por la comisión de un delito de pertenencia a banda armada u organización terrorista ( art. 516 CP (hasta LO 5/2010)) según sentencia de fecha 15/07/2015, firme en fecha 04/08/2015, número 610/2015, de la Audiencia Provincial de Madrid. Sección nº 30.'

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, con el que no aporta documentación distinta a la obrante en el expediente administrativo, fue desestimado por la sentencia que aquí es objeto de recurso de apelación.

CUARTO.-Reiteración de alegaciones en el recurso de apelación.

En primer lugar, hemos de analizar la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado habida cuenta que, la estimación de la misma haría innecesario entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas.

Debemos de recordar que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

En el caso analizado considera el Abogado del Estado que el recurso de apelación interpuesto incurre en dicho defecto y que, por tal motivo, el recurso de apelación debería de ser inadmitido.

Sin embargo, aun cuando el apelante exponga nuevamente en su recurso de apelación los motivos esgrimidos en la instancia, no podemos considerar que el recurso de apelación interpuesto se reduzca a una mera reiteración dado que también intenta rebatir los argumentos expresados en la sentencia apelada, por lo que, en consecuencia, no se puede afirmar con rotundidad que el recurso de apelación interpuesto no cumpla con la carga alegatoria que incumbe a quien apela o que se haya limitado a reproducir los argumentos esgrimidos en la instancia.

QUINTO.-Régimen jurídico y jurisprudencia aplicable

Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes y los antecedentes fácticos más relevantes, es conveniente efectuar unas pinceladas del régimen jurídico y jurisprudencia aplicable a la medida de expulsión regulada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que es el precepto legal aplicado por la Administración para fundamentar la medida de expulsión impuesta al recurrente, establece: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Pena privativa de libertad superior a un año

En la reciente STS, Contencioso sección 5 del 22 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 4016/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4016 ), el Alto Tribunal reitera el criterio sentado en la sentencia 2041/2018, de fecha 31 de mayo de 2018, RCA 1321/2017, relativa a cómo tiene que interpretarse el artículo 57.2 LOEX, que regula la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, del extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. En primer lugar, la Sala establece que la pena a la que se refiere dicho artículo es la prevista en abstracto en el Código Penal para el delito cometido, y no la pena concreta impuesta al afectado en sentencia. Y, en segundo término, indica que la referencia a la pena superior a un año, debe interpretarse como la pena mínima que recoja el Código para cada delito. Por tanto, se fija como doctrina jurisprudencial relativa a la correcta interpretación del artículo 57.2 LOEX que dicho precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, solo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1321/2017, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS 2041/2018) ha venido a establecer la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial'.

.- Protección reforzada contra la expulsión de los residentes de larga duración

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

La Directiva 2003/109/CE regula en su art 12 la 'protección contra la expulsión' en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración.

El Considerando 16º de la Directiva afirma, a tal efecto, que:

'Los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La protección contra la expulsión implica que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias jurisdiccionales'.

El art. 12 de la Directiva 2003/109/CE establece:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE existen distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión que resultan particularmente relevantes en relación a esta materia.

La sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 establece:

'25 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40, establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen'.

La STS, Contencioso sección 5 del 12 de noviembre de 2020 desestima el recurso de casación interpuesto en el que la cuestión casacional a resolver consistía en determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE (25) del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a efecto de lo dispuesto en el referido art. 57.2 y teniendo en cuenta, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2011, asunto C- 371/08, y 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16. En respuesta a la cuestión de interés casacional formulada, se dice: en los casos de expulsión de extranjeros residentes de larga duración, artículo 57.2 LOEX, es aplicable la protección reforzada del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, tal y como ha resuelto las sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16.

Igualmente a destacar es la STS, Contencioso sección 5 del 05 de noviembre de 2020 en la que la Sala estima el recurso de casación. La cuestión que presenta interés casacional es la incidencia del artículo 12 (apartados 2 y 3) de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuando por parte de la Administración se procede a la expulsión (de conformidad con el artículo 57.2 de la LOEX) de un ciudadano extranjero considerado como 'residente de larga duración'. De conformidad con la jurisprudencia expuesta en la sentencia de casación, no podemos ratificar el contenido de la sentencia impugnada, pues la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone un rechazo total del automatismo en la aplicación de la sanción administrativa de expulsión, sin atender, previamente, a las circunstancias personales y familiares, así como a la veraz y concreta peligrosidad que pueda representar actualmente. y en la resolución de expulsión podemos apreciar una simple referencia inicial al artículo en que la expulsión se fundamenta ( 57.2 de la LOEX), pero sin la más mínima valoración de las circunstancias personales del recurrente. Y lo mismo sucede con la sentencia del Juzgado y la sentencia de apelación. El contraste de la citada motivación debe realizarse de conformidad con los referentes normativos y jurisprudenciales reseñados en la sentencia del Alto Tribunal, con la finalidad de poder comprobar si el recurrente representa una amenaza real y suficientemente grave.

SEXTO.- Vulneración del Principio de Proporcionalidad.

La parte apelante cuestiona la proporcionalidad de la medida de expulsión sosteniendo que, en atención a sus circunstancias personales y familiares en España, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.

La sentencia apelada ha valorado las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente en su demanda rechazando, en consecuencia, el automatismo de la medida de expulsión en casos en el que se cumplen los presupuestos jurídicos de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto es, haber sido condenado por un delito castigado, en abstracto, con una pena privativa de libertad superior a un año de prisión.

Por tanto, lo que el apelante pretende a través del recurso interpuesto es sostener una interpretación y valoración diferente de dichas circunstancias que conduzca a considerar una diferente ponderación de sus circunstancias personales y familiares sobre el dato indiscutible de la condena que le fue impuesta. Es por ello por lo que insiste a lo largo de su recurso de apelación en reiterar cuáles son sus circunstancias de arraigo familiar y social en España.

Las circunstancias que reitera el apelante y en las que basa su pretensión son las que han quedado expuestas en la fundamentación precedente, circunstancias que, en síntesis, se refieren a la vida familiar y social que disfruta en España.

La valoración de dichas circunstancias, hemos de anticipar, no puede conducir, como pretende el apelante, a la estimación del recurso interpuesto por los motivos que pasamos a exponer.

En primer lugar, es necesario poner de relieve que el apelante fue condenado por la comisión de un delito de los que llevan aparejada una pena privativa de libertad superior a un año de prisión. En concreto, el aquí apelante fue condenado por Ejecutoria 54/2015 de la Audiencia Provincial, Sección 30 de Madrid, a la pena de tres años y 1 día de prisión por delito de secuestro condicional, art. 164 CP, y a la pena de tres años y 1 día de prisión por delito de pertenencia a banda armada u organización terrorista, art. 516 CP, esto es, un total 6 años y 2 días de prisión. A mayor abundamiento el recurrente, además de estar en prisión como penado, también se encontraba en calidad de preventivo por otra causa relacionada con el tráfico de drogas según Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia, Pieza de Situación Personal 5/2019. Igualmente le consta haber sido detenido en tres ocasiones por delitos muy graves contra las personas y contra la salud pública, concretamente, secuestro, reclamación judicial y tráfico de drogas.

Por tanto, no se puede afirmar que, en la fecha actual, el transcurso del tiempo haya borrado totalmente las consecuencias de su actuación delictiva, y de su condena, por hechos graves, por mucho que haya cumplido la condena, pues los antecedentes penales no se encuentran cancelados tal y como se refleja en el certificado de antecedentes penales que obra en el expediente administrativo y, además, el desvalor de los hechos cometidos es lo que hay que tener en consideración a los efectos resolver la expulsión aquí suscitada, sin perjuicio de su ponderación con las circunstancias concretas del recurrente.

Consta en el expediente administrativo que el recurrente ha aportado la siguiente documentación: Libro de familia en el que figura un hijo nacido el NUM005 de 2009 en Madrid, certificado de inscripción de matrimonio civil, DNI de la esposa e hijo, volante de empadronamiento en el que figura el recurrente con fecha de alta por cambio de domicilio del 12 de febrero de 2018, y asimismo su esposa e hijo y varias nóminas del recurrente.

A la vista de dicha documentación y de la prueba practicada en la instancia, no puede esta Sala sino compartir los acertados pronunciamientos recogidos en la sentencia apelada, pues la conducta personal de la recurrente constituye ciertamente una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público.

El recurrente ha sido condenado penalmente por delitos que revelan clara y nítidamente la existencia de dicha amenaza, y además le constan antecedentes policiales por otros de naturaleza igualmente grave, por lo que, manifestamos nuestra plena conformidad con la apreciación del caso que se recoge en la resolución apelada.

Frente al resultado de dicha ponderación, en el recurso de apelación se invoca la existencia de arraigo familiar y social.

Aunque es cierto que el recurrente reside en España desde hace muchos años y esté empadronado en el mismo domicilio que su esposa e hijo, ello sin embargo no acredita por sí mismo una situación de arraigo. De hecho, las valoraciones efectuadas por el juez de instancia son del todo compartidas por esta Sala pues teniendo en cuenta que con la documentación aportada no resulta acreditado el vínculo familiar pues el mero empadronamiento en el mismo domicilio no es prueba de convivencia efectiva a los efectos pretendidos. No se acredita el cumplimiento de los deberes paterno filiales ni una efectiva convivencia ni con la esposa ni con el menor, y por ende, una vida familiar a los efectos pretendidos. Tampoco acredita arraigo laboral pues únicamente ha aportado unas nóminas pero no informe de vida laboral que pudiera evidenciar tal arraigo. Y en todo caso, en nada se acredita un arraigo social en atención a la gravedad de los delitos de secuestro condicional y pertenencia a banda armada u organización terrorista por los que ha sido condenado y a la existencia de varias detenciones, siendo la última en el año 2019 por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Así, la mera estancia prolongada y el posible arraigo familiar que pudiera tener el interesado en España, no reviste entidad suficiente para enervar el riesgo para el orden público que la conducta del recurrente ha representado y representa. La interrupción de esos vínculos familiares no sería, por tanto y en las circunstancias descritas, una consecuencia desproporcionada.

Así las cosas, la decisión de expulsión en el supuesto que nos ocupa resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y, por otra parte, las circunstancias de arraigo familiar en las que precedente apoyar una decisión diferente a la adoptada en la instancia no han resultado plenamente justificadas.

En definitiva, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y frente al resto de sus circunstancias personales a que se ha hecho alusión.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Borja, representado por el Procurador D. Carlos Cabrero Del Nero, contra la Sentencia de 31 de marzo de 2021, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0532-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0532-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.