Sentencia Administrativo Nº 3892/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 666/2008 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Registro General 8542/05

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 03892/2008

SENTENCIA Nº 2328

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veintiseis de noviembre de dos mil ocho

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 666/08, interpuesto -en escrito presentado el 2 de septiembre de 2005- por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, actuando en nombre y representación de "TELE SIERRA, S.L., contra la Orden 298/05, de 5 de agosto (BCAM nº 18, del día 6), por la que se resuelve el concurso público (convocado por Orden 3019/04, de 19 de noviembre) para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandada "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U.", representada por la Procuradora Dña. Alicia Martínez Villoslada y "MADRID 5 TELEVISION, S.L.", representada por la Procuradora Dña. Felisa Mª González Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada.

SEGUNDO: La CAM contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la confirmación de la Resolución recurrida.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso -una vez se recibieron las actuaciones en esta Sección Octava el día 23 de septiembre del corriente en virtud de Acuerdo del Ilmo.Sr. Presidente de 1 del mismo mes y año, procedentes de la Sección Tercera de esta Sala a la también que fueron remitidas, por la Sección Novena, a la que inicialmente se había turnado y que tramitó el recurso-, se señaló la audiencia del día 11 de noviembre de 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía delpleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Los fundamentos impugnatorias de la actora son, básicamente: 1) Ausencia de motivación indicativa de la total arbitrariedad en la baremación de las licitadoras, hasta el punto de que siendo la única emisora que estando ya emitiendo amparada por título habilitante y, por tanto, amparada por la Ley 41/95 , no haya obtenido ninguna de las concesiones no obstante licitar en todas y cada una de las demarcaciones; 2) Ausencia de motivación (exigida por el art. 88.2 de la Ley de Contratos ) respecto de haber quedado desierto el concurso en las localidades de San Martín de Valdeiglesias y Soto del Real, no siendo coherente ni razonable que la mercantil beneficiada -de nueva creación- por las concesiones otorgadas en esas localidades haya obtenido 14 puntos más que la actora que viene emitiendo desde 1992; 3) Irregularidades formales esenciales en la tramitación del expediente: a) Ausencia de Acuerdo de iniciación del expediente de contratación por órgano competente con justificación de su necesidad (art. 67 TRLCAP ; b) Ausencia del informe previsto en el art. 73.2 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas ; c) Ausencia de resolución motivada del órgano de contratación (art. 69.1 del TRLCAP ); d) Ausencia de notificación a los licitadores de la Orden de resolución del concurso, exigida por la Cláusula Decimoquinto del Pliego y por el art. 83.1 del TRLCAP; e) Incumplimiento del art. 93.5 del TRLCAP ; f) Ausencia de información de los recursos que contra la Orden cabe interponer; g) Ausencia de criterios de ponderación justificativos de la baremación realizada (art. 88.1 TRLCAP ); h) Ausencia de informes técnicos (art. 89.1 TRLCAP ).

La CAM, en su contestación de la demanda, defiende la legalidad de las resoluciones recurridas con los siguientes argumentos: 1) La motivación de la adjudicación de las concesiones se ha hecho por remisión al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, siendo lo usual en la práctica la motivación por remisión al pliego y la aplicación baremada de los puntos correspondientes a cada licitador, sin que el art. 88 de la LCAP exija una especial motivación; 2) En relación con los criterios de adjudicación, cita las SsTS de 21 de julio de 2000 y 17 de julio de 2001 , en las que se reconoce a la Administración un conjunto de facultades discrecionales y pone de relieve que la actora se ha limitado a esgrimir -sin el imprescindible soporte probatorio, siquiera indiciario- una serie de alegaciones que cuestionan la recta actuación administrativa. En relación con la pluralidad informativa, la CAM ha considerado oportuno primar con más puntos a aquellas empresas con menor implantación efectiva en el sector de la televisión, y puntuar menos a las que venían desarrollando esa actividad, y ello para permitir la entrada de empresas diferentes a las que ya operan en el sector televisivo. La actora, en su opinión, confunde la pluralidad informativa tendente a garantizar una representación variada de diversos medios de comunicación y, por tanto, una oferta variada en la programación, con la objetividad que es una característica interna de cada medio, de difícil baremación pues, en cuanto se identifica con la imparcialidad informativa solo puede justificarse con declaración de intenciones sin ningún valor en la práctica. Es por ello que el criterio a puntuar no es la propuesta de objetividad editorial de cada uno de los licitadores, sino el que tiende a asegurar la existencia de variedad de medios de comunicación en la región, lo que se traducirá en una oferta plural y variada de programación; 3) Inexistencia de los defectos formales denunciados: a) El art. 67 no es aplicable en la medida que no n os encontramos ante un negocio jurídico sinalagmático, con contraprestaciones por ambas partes, sino ante concesiones administrativas sin contraprestación, por lo que no es necesaria aprobación de ningún gasto. Tampoco se requiere acuerdo motivado y justificación de la necesidad pues la CAM venía obligada a convocar el concurso por imperativo legal (Apartado 4 de la Transitoria Segunda de la Ley 41/95 ); b) La falta de notificación personal no es motivo que afecte a la validez de la decisión, y, en todo caso, el art. 59.5 de la Ley 30/1992 , aplicable en materia de contratación, permite sustituir la notificación personal por la publicación en Diario Oficial; c) No es preceptiva la información sobre los recursos a interponer; d) Los Informes técnicos, tanto en el art. 81.2 de la LCAP , como en el Pliego, tienen carácter meramente potestativo.

SEGUNDO: Como antecedentes a tomar en consideración para la resolución de este pleito hay que destacar los siguientes:

Por Orden 3019/04, de 19 de noviembre del Excmo. Sr. Consejero de Presidencia de la CAM (BOCM del día 22), se convocó concurso público para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local por particulares, con aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por las que habría (sin que conste impugnación de clase alguna) de regirse.

El apartado Tercero del Pliego (Anexo II), como régimen jurídico aplicable, cita a Ley 41/95, de 22 de diciembre, de Televisión Local por ondas terrestres, la parte vigente de la Ley 31/87, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , con la redacción dada a su art. 66 por la Ley 15/1999 , la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , Ley 25/1994, de 22 de julio , por la que se incorpora la Directiva 89/552 /CE, sobre coordinación de suposiciones en materia de radiodifusión televisiva, arts 19 y 26 de la Ley 10/88, de Televisión Privada , Ley 32/03, General de Telecomunicaciones , Real Decreto Legislativo 2/2000 y el Real Decreto 1098/2001 , Decreto CAM 49/03 , Ley CAM 2/01, de 18 de abril , Real Decreto 439/04, de 12 de marzo y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

La Cláusula Quinta , apartado d) del Pliego, respecto de las sociedades participantes en el concurso, exige que en sus solicitudes deberán explicitar, entre otros extremos y por lo que a este recurso interesa: "no estar incursos en las limitaciones establecidas en el art. 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , modificada por la disposición adicional trigésimo segunda e la Ley 62/2003, de 30 de diciembre .....".

Su Cláusula Novena dispone: "En la elaboración de la documentación del sobre 3, los licitadores tendrán en cuenta especialmente aquellas actuaciones que favorezcan y permitan conseguir los siguientes objetivos: 1.La salvaguarda de la pluralidad informativa........".

La Cláusula Decimotercera : Procedimiento de evaluación, establece: "Cada oferta será calificada mediante la siguiente puntuación y de acuerdo con los criterios que se detallan: 1. La pluralidad de la oferta informativa: Hasta un máximo de 10 puntos; 2. La información específica de la demarcación correspondiente a cada proyecto: Hasta un máximo de 10 puntos. 3. Viabilidad económica del proyecto: Hasta un máximo de 10 puntos. 4. Viabilidad técnica del proyecto: hasta un máximo de 10 puntos...............".

La Decimonovena, relativa al Plazo de la concesión: "....se otorgará por un plazo de cinco años prorrogables en los términos establecidos en el art. 14 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre .........".

La Cláusula Vigésimo primera, apartado 1 , entre las obligaciones del concesionario, establece la de "Difundir los programas de TDTL a través de la empresa seleccionada por concurso público para facilitar la infraestructura técnica del canal multiplex para la prestación del servicio portado- difusor......".

Por Orden 298/05, de 5 de agosto, se resolvió el concurso.

TERCERO: La actora concursó en las diez demarcaciones ofertadas, sin que le haya sido adjudicada ninguna concesión. En la demarcación Referencia TL01M., denominación Alcalá Henares, concurrieron, además de la actora, otras dieciséis licitadoras, de las que obtuvieron las concesiones "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", con 66 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", 67 puntos, y, "UNIPREX TELEVISION, S.L.U.", 66 puntos. La actora fue baremada con 40 puntos. Para la demarcación de Alcobendas (TLO2M), concurrieron 10 licitadoras, siendo adjudicadas las concesiones a "INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TLEVISION, S.L.", con 67 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", y, "UNIPREX TELEVISION, S.L.U.", con 66 puntos cada una. La actora fue baremada en último lugar, con 40 puntos. Para la demarcación de Aranjuez (TLO3M), concurrieron 6 empresas, obteniendo las concesiones

"TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", con 66 puntos, "KISS TV DIGITAL, S.L.", también con 66 puntos y "CANAL 7 TV, S.A.", con 59 puntos. La actora, en el sexto lugar, obtuvo 41 puntos. Collado Villalba (TLO4M), contó con 10 licitadoras. Las concesiones se adjudicaron a "INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TLEVISION, S.L.", 67 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", con 66 puntos y "CANAL 7 TV, S.A.", con 64 puntos, la actora quedó en décimo lugar con 40 puntos. Para la demarcación de Fuenlabrada (TLO5M) se presentaron doce ofertas, resultando adjudicatarias "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", con 69 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", 66 puntos, y, "UNIPREX TELEVISION, S.L.U.", 64 puntos. La actora quedó en la última posición, con 40 puntos. Para la demarcación de Madrid (TLO6M y TLO7M), se presentaron 23 licitadores, otorgándose las concesiones a "UNEDISA TELECOMNICACIONES, S.A.", con 73 puntos, "CANAL DE TELEVISION DEL ARZOBISPADO", 70 puntos, "MOMO VIRTUALIS, SAU", 68 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U.", 66 puntos, "KISS TV DIGITAL, S.L.", 66 puntos, "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", y "UNIPREX TELEVISION, S.L.U.", con 65 puntos cada una. La actora obtuvo 38 puntos (22 posición). Para la demarcación de Móstoles (TLO8M) se presentaron 14 entidades, resultando adjudicatarias "INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TLEVISION, S.L.", 68 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", y "LIBERTAD DIGITAL TELEVISION, S.A.", con 66 puntos cada una. La actora, en la última posición, fue baremada con 40 puntos. Pozuelo de Alarcón (TLO9M), con 15 licitadoras, obtuvieron las concesiones "INICIATIVAS RADIOFONICAS Y DE TLEVISION, S.L.", 67 puntos, "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", 66 puntos, y, "KISS TV DIGITAL, S.L.", 62. La actora, también en última posición, obtuvo 40 puntos. Para las demarcaciones de San Martín de Valdeiglesias (TLO10M) y Soto del Real (TLO11M) se presentaron las que resultaron adjudicatarias en cada una de ellas "TELEVISION DIGITAL MADRID, S.L.U", 66 puntos en ambas, y, la actora que obtuvo 42 puntos en las dos.

CUARTO: Siguiendo el orden impugnatorio de la demanda, la adjudicación se ha realizado tras la baremación de las distintas propuestas en relación con los diez criterios de valoración establecidos por la Cláusula Decimotercera del Pliego de Condiciones Particulares -más arriba transcrita-, aprobado por la Orden 3019/04, de 19 de noviembre (BOCAM del día 22), de convocatoria del concurso, consentida por las actoras, y que constituye la "ley" del concurso, sin que, en razón de su firmeza, pueda ya ser susceptible de impugnación dada su naturaleza de acto administrativo (plúrimo, en cuanto dirigido a una pluralidad indeterminada de personas), no de disposición general. Por tanto y en la medida que asumieron el sistema de baremación y valoración no cabe ya objeción alguna acerca de su legalidad.

Conforme a la ya citada Cláusula Decimotercera del Pliego, la decisión viene reflejada por la puntuación obtenida por cada una de las licitadoras y dicha puntuación (siempre que no sea arbitraria) constituye el "núcleo duro" de la discrecionalidad técnica de la Administración, inmune a la revisión jurisdiccional, ya que lo contrario supondría sustituir la apreciación (opinable) de aquélla por la apreciación (igualmente opinable) del Juez, auxiliado -o no- por un Perito, prevaleciendo esta última, única y exclusivamente, por su posición institucional, sin que la opinabilidad de ambas apreciaciones autorice, a juicio de esta Sala y Sección, a sustituir la valoración inicial de la Administración, a menos que "grosso modo" se advirtiesen errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad.

Ahora bien, la mera expresión numérica -legalmente irreprochable- es totalmente insuficiente para conocer si los criterios de valoración han sido correctamente apreciados, de ahí que el art. art. 88.1 TRLCAP disponga textualmente: "La Mesa de Contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá, en todo caso, la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del concurso".

Esa explicitación de la ponderación, además de ir encaminada a ilustrar al órgano decisor respecto de la forma en la que la Mesa -órgano de carácter técnico que auxilia al órgano de contratación- ha aplicado los criterios valorativos reflejados en el Pliego, elemento de juicio necesario para valorar la pertinencia de la Propuesta "in genere" y, consiguientemente, asumirla o rechazarla, constituye también la motivación de la Resolución decisoria del concurso cuando asume dicha Propuesta.

Motivación que, además y en caso de impugnación, permitirá al órgano jurisdiccional valorar si los parámetros interpretativos aplicados por la Mesa se ajustan a los criterios de valoración establecidos en el Pliego (en este caso en la Cláusula Decimotercera ), posibilitando una revisión global de dicha actuación.

Esta ponderación de los criterios valorativos del Pliego -que ha de acompañar a la Propuesta- resulta imprescindible, aún más, en supuestos como el de autos donde algunos de los criterios de valoración establecidos en la Cláusula Decimotercera del Pliego permiten interpretaciones diversas, indiferentes jurídicamente en muchos casos, y ello porque aún cuando la elección entre esos posibles indiferentes jurídicos corresponda a la Administración -elección que quedará extramuros de la revisión jurisdiccional, salvo que resulte arbitraria o notoriamente errónea-, el control jurisdiccional encaminado a excluir todo atisbo de arbitrariedad o error manifiesto en la decisión impugnada ha de operar necesariamente sobre esa "ponderación de criterios indicados en los Pliegos....", motivación mínima imprescindible, justificativa de la baremación numérica, con la que el Legislador trata de garantizar ese control jurisdiccional.

La Mesa de Contratación, sin embargo, al elevar su Propuesta no acompañó tal ponderación, desconociendo la Sala -y presumiblemente también el órgano de contratación que la hizo suya- los parámetros interpretativos de los criterios de valoración con arreglo a los cuales la Mesa baremó las distintas Propuestas, lo que impide formar la convicción del Tribunal acerca de la legalidad de las adjudicaciones impugnadas, imposibilitando, consiguientemente, el control jurisdiccional.

Esta ausencia de la motivación genérica justificativa de la actuación de la Mesa de Contratación, ha de conducir a la anulación de la Orden impugnada, con retroacción de actuaciones (en la medida que no puede afirmarse -ni negarse- que los parámetros interpretativos de cada uno de los diez criterios de valoración establecidos en el Pliego con arreglo a los cuales ha realizado la baremación la Mesa de Contratación respondan a una correcta aplicación de los mismos) al momento inmediato anterior a la elevación de la Propuesta para que, con ella, se eleve esa ponderación de los criterios recogidos en la Cláusula Decimotercera del Pliego realizada por la Mesa para que, a su vista y con libertad de criterio, el órgano contratante adopte la decisión que estime procedente.

La estimación del recurso por ausencia de la motivación mínima imprescindible justificativa de la baremación, hace ya innecesario abordar las irregularidades formales del expediente denunciadas por la actora.

QUINTO: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 666/08, interpuesto -en escrito presentado el 2 de septiembre de 2005- por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, actuando en nombre y representación de "TELE SIERRA, S.L.", contra la Orden 298/05, de 5 de agosto (BCAM nº 18, del día 6), por la que se resuelve el concurso público (convocado por Orden 3019/04, de 19 de noviembre) para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local, ANULAMOS la precitada Orden, CON RETROACCION DE ACTUACIONES AL MOMENTO INMDEIATO ANTERIOR A LA ELEVACIÓN DE LA PROPUESTA, PARA QUE, POR LA MESA DE CONTRATACIÓN, y en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de esta Sentencia, SE ACOMPAÑE A DICHA PROPUESTA LA PONDERACIÓN DE LOS CRITERIOS RECOGIDOS EN LA CLAUSULA DECIOTERCERA DEL PLEIGO con arreglo a los cuales ha realizado la baremación y, a su vista, con libertad de criterio y en el plazo máximo de otro mes, EL ORGANO DE CONTRATACION ADOPTE LA DECISION QUE ESTIME PROCEDENTE.. Sin costas.

Esta Resolución, dado que la cuantía del pleito se fijó en indeterminada, no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de casación que se preparará, mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sección (art. 89 LJCA ), en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma. Doy fe.