Sentencia Administrativo Nº 39/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 52/2002 de 23 de Enero de 2004

Encabezamiento

Ref. Recurso Contencioso Administrativo 52/2002

S E N T E N C I A N U M E R O /2004

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Presidente: Doña Cristina Paez Martínez Virel.-

Magistrados: Don César José García Otero.-

Doña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de enero de dos mil cuatro

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 52/01, en el que son partes: como recurrente, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Pajara, representado por el Procurador don Manuel Leon Corujo y defendido por Letrado don Juan Pedro Martín Luzardo, así como la mercantil Flamenco Fuerteventura S.L., representada por el Procurador don Angel Colina Gomez y defendida por el Letrado don José Conrado Pardo Luzardo; versando sobre autorización para licencia de construcción de hotel, siendo la cuantía superior a veinticinco millones de pesetas.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Pajara en sesión extraordinaria celebrada el día 13 de septiembre de 2001, se concedió licencia para la construcción de Hotel Club de 4 estrellas en el Polígono P-12 y parcelas P-13-1C y 1D del Polígono 23 del Plan Parcial Esquinzo Butihondo.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias.-

TERCERO.- En momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y se declare la nulidad del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pájara, de fecha 13 de septiembre de 2001 , declare la nulidad de la licencia allí concedida para la construcción de Hotel Club de 4 estrellas, en el Polígono P-12 y parcelas P-13-1C y 1D del Polígono P-13 del Plan Parcial " Esquinzo Butihondo" solicitada por la entidad mercantil Flamenco Fuerteventura S.L.

CUARTO.- Frente a ello, las partes codemandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes.

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado doña Inmaculada Rodríguez Falcón,que expresa el parecer de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión de que se declare nulo el Acuerdo de la comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Pájara de 13 de septiembre de dos mil uno en el se concedión licencia para la construcción de Hotel Club de 4 estrellas, en el Polígono P-12 y parcelas P- 13-1C y D del Polígono P-12 del Plan Parcial " Esquinzo Butihondo", solicitada por la mercantil Flamenco Fuerteventura S.L. por los siguientes motivos:

1.- Nulidad de la licencia por contravenir el Ordenamiento Jurídico vigente al tiempo de su concesión:

a) Infracción del artículo 166.5 del Decreto 1/200 de 8 de mayo que aprobó el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales que exige en el procedimiento de otorgamiento de licencia urbanística , el informe jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos, naturales, territorial y urbanística aplicable.

b) Contravención de la Ley 6/2001 de 23 de Julio cuyo articulo 2.3.c) manda suspender la concesión de licencia surbanísticas que habiliten para la construcción o ampliación de establecimientos jurídicos alojativos.

El acuerdo impugnado permite la construcción de obras que anteriormente no estaban permitidas, en el momento en el que se encontraba en vigor la Ley 6/2001.

Cualquiera que sea el carácter que se atribuya a la licencia de construcción otorgada en septiembre de dos mil uno la misma se encontraba a fecta a lasmedidas legales de suspensión con independencia del momento en que fue aprobado el proyecto básico. No estamos ante una variación del planeamiento que pueda justificar la pervivencia de un proyecto básico, sino ante una normativa que suspende el ejercicio y efectividad hasata la entrada en vigor de las Directrices de Ordenación.

La Corporación debió ante " la aparición de circunstancias nuevas en el desarrollo de la actividad inicialmente solicitada por la entidad mercantil al presentar su proyecto básico como es la publicación de la Ley 6/2001 obligaba a la Corporación Municipal si no a revocar la licencia inicialmente concedida por la vía del artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, si al menos a acordar la suspensiónd e la resolución hastanta se cumpliera la circunstancia establecido como término en la Ley 6/2001.

El Ayuntamiento de Pajara opone que los informes jurídicos debieron emitirse en el expediente de concesión de licencia urbanística al proyecto básico, otorgada el 12 de agosto de 1999,. El acto recurrido no es más que aquel en el que el Ayuntamiento verifica que le proyecto de ejecución es desarrollo fiel del proyecto Žbasico y que contienen los documentos necesarios. Cuestión técnica es la que es suficiente el informe del arquitecto y es innecesario el jurídico.

El acuerdo impugnado no es una licencia urbanística, la licencia urbanística fue concedida en Agosto de 1999.

La ley 6/2001 no tiene efectos retroactivos ni puede afectar a licencias otorgadas con anterioridad cuya eficacia estuviese demorada o condicionada por un elemental principio de seguridad jurídica, puesto que el titular o beneficiario de la licencia al proyecto básico no puede verse sorprendido por circunstancias sobrevenidas inexistentes al otorgamiento de la verdadera licencia.

El codemandado Flamenco S. L. aduce que la licencia urbanística fue otorgada el 12 de agosto de 1999 y ratificada el 13 de septiembre de dos mil uno, contando la obra con autorización previa de fecha 16 de noviembre de dos mil y presentándose el proyecto de ejecución desde el 11 de septiembre de dos mil .

SEGUNDO.- Es de interés para la resolución del presente asunto, los siguientes hechos que constan en el expediente administrativo:

1º.- El doce de agosto de 1999 la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el 12 de agosto de 1999 acordó " Conceder licencia para un proyecto básico de Hotel-Club de cuatro estrellas de 700 habitaciones ( 1400 camas) en el Polígono P-12 y parcelas P-13-1C y 1D del Polígono P-13 del Plan Parcial Esquinzo -Butihondo, T.M de Pajara, con la advertencia de que la presente licencia no es apta para el inicio de las obras lo cual deberá aportar el correspondiente proyecto de ejecución el cual deberá ser fiel reflejo del ahora presentado, con las condiciones anteriormente expuestas"

2º.- El 11 de septiembre de 2000 la Sociedad Flamenco Fuerteventura presentó proyecto de ejecución

3º.- El 16 de noviembre de 2000 se le concedió la autorización previa al proyecto de actividad turística hotelera para un Hotel de 4 estrellas a situar en el polígono 12, PP Esquinzo Butihondo, t.m Pajara en Fuerteventura con capacidad para 693 unidades alojativas que se corresponden con 1386 plazas alojativas fijas.

4º.- El 4 de agosto de 2001 el técnico municipal informa que no procede la concesión de licencia para el proyecto de ejecución y se requiere la aportación de una documental. El Ayuntamiento le requiere para la subsanación de deficiencias el 7 de agosto de 2001.

5º.- El 13 de septiembre de dos mil uno el Ayuntamiento de Pajara acordó:

1.- Conceder a la entidad mercantil Flamenco Fuerteventura S.L. Licencia municipal para proyecto de ejecución de Hotel Club de 4* de 693 habitaciones( 1386 camas) ubicado en el Polígono P-12 y parcelas P-13 1C y 1D del Polígono P-13 del Plan Parcial Esquinzo Butihondo con observancia expresa a las condiciones especificadas en el informe técnico.

TERCERO.- En cuanto a la causa de inadmisibilidad planteada por la falta de legitimación de la Administración recurrente, por incumplimiento de los requisitos procesales que se exigen para recurrir a la Comunidad Autónoma , y por tratarse un acto firme y consentido, a cuyo fin se argumenta que el artículo 19.1 d) de la LJCA, en relación con los artículos 65 1 y 2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, obligaban al previo requerimiento motivado a la entidad autora del acto para su anulación en el plazo de los quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo, sin que estemos ante un supuesto de acto que menoscabe las competencias de la Comunidad Autónoma, por lo que no es posible la impugnación directa del artículo 66 de la LBRL. En resumen, se advierte que la Comunidad Autónoma debió requerir al Ayuntamiento de Pájara para que anulara el acto y solo si no hubiese sido atendido su requerimiento hubiera podido acudir a la vía judicial-.

Sin embargo, ni siquiera seria posible la aceptación de dicha interpretación formalista de los requisitos para recurrir, conforme a la redacción de los artículos 65 y 66 de la LBRL con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 11/1999, de 2 abril, mas cuando, a la vista de la posición del Ayuntamiento en el proceso es evidente que el resultado del requerimiento hubiese sido infructuoso, sin que pueda convertirse el tramite formal, establecido en aras a la evitación del proceso, en un requisito insubsanable que impida el acceso a la vía judicial.-

Pero lo que es decisivo, es que el artículo 65 de la LBRL, en su nueva redacción, configura el requerimiento previo como un requisito potestativo, pues en el apdo 4º del precitado artículo 65 de la LBRL, establece que "La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma de Canarias, podrá también impugnar directamente el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular requerimiento, en el plazo señalado por la Ley Reguladora de dicha jurisdicción", y dicho plazo no es otro que el de dos meses establecido en el artículo 46.1 de la LJCA, lo cual deja zanjada la cuestión.-

Por lo demás, la legitimación activa de la Comunidad Autónoma de Canarias para la impugnación del acto es evidente de conformidad con el artículo 19.1 d) de la LJCA, en relación con el artículo 65.1 de la LBRL, bastando tan solo para la impugnación que se considere, en el ámbito de las competencias autonómicas, que el acto de la entidad local infringe el ordenamiento jurídico.-

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, y en lo que respecta a la vulneración del trámite de informe jurídico por los Servicios Municipales, el artículo 166.5 del Decreto Legislativo 1/2.000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TR o TRLOTC-ENP) establece lo siguiente:

" Reglamentariamente se determinará el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, debiéndose contemplar los siguientes actos de instrucción:

a) Los informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable.-

b) El plazo máximo para la resolución expresa, que será de tres meses, a contar desde la presentación en forma de la correspondiente solicitud.-

c) Transcurrido el plazo máximo para resolver expresamente, podrá entenderse, a todos los efectos, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualesquiera obras o usos al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al Ayuntamiento con, al menos, diez días de antelación".-

Siendo incontrovertido que no se emitió el informe jurídico, las partes codemandadas traen a colación: De una parte, la innecesariedad del mismo, dado que no se trataba de una licencia de obras sino, simplemente, de una autorización de inicio de su ejecución, aunque de forma, terminológicamente errónea, se le haya dado la denominación de licencia de ejecución,; Y, de otra parte, la conocida doctrina jurisprudencia sobre el alcance de mera irregularidad procedimental que tiene la ausencia de dicho informe al tratarse de un simple defecto de forma que no vicia el acto sino cuando provoca indefensión o le impide alcanzar su fin, que no es el caso.-

Lo cierto es que el legislador canario, en su ámbito competencial, y en materia de intervención administrativa en la edificación, ha decidido dejar a la regulación reglamentaria el procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas, si bien, en cualquier caso, y por previsión legal, ha establecido la necesidad de informes técnicos y jurídicos como trámite imprescindible cualquiera que sea el futuro desarrollo de la ley.-

El trámite se constituye como preceptivo, o exigencia insoslayable del procedimiento de instrucción, a cuyo fin basta la interpretación concordada del artículo citado con el artículo 189.1 b) del mismo TR, que establece la responsabilidad del Secretario del Ayuntamiento que no haya advertido de la omisión de alguno de los preceptivos informes técnico y jurídico, lo que significa esa reafirmación del legislador de incluir el trámite como de obligada observancia, o, en terminología de la ley, como preceptivo.-

A partir de aquí, resulta que el proyecto de ejecución, como se califica en el Decreto recurrido, carece del informe jurídico preceptivo, y, no solo eso, sino que contiene la advertencia del Secretario municipal del defecto, lo cual se hizo a los efectos de salvar la responsabilidad que establece el precitado artículo 189.1 b) del TR, por lo que, en esta situación, considera esta Sala que la vulneración no es de cualquier regla sino de una regla de obligada observancia, y, además, una de las pocas que establece la nueva ley, junto con la referente al plazo máximo para dictar resolución, si bien, en este caso, su incumplimiento se anuda, no a la invalidez del acto, sino a la figura del silencio positivo, por lo que puede decirse que, en puridad, el unico trámite que debió respetar preceptivamente el Ayuntamiento era el referido a los informes.-

No excluye esta conclusión el hecho de que se tratase de la autorización de un proyecto de ejecución, pues el procedimiento a seguir es, en cualquier caso, el de otorgamiento de licencias al referirse genéricamente el TR al otorgamiento de licencias urbanísticas, sin distinción entre las que constituyen proyecto básico y proyecto de ejecución, y mas cuando el procedimiento para la autorización de la ejecución de las obras se inició en plena vigencia de la Ley 6/2.001, de 23 de julio, que suspendió la concesión de licencias urbanísticas que habilitasen para la construcción de establecimientos turísticos alojativos, lo que hace que el informe jurídico cobrase especial relevancia en este caso concreto a los efectos de ofrecer al órgano encargo de resolver la valoración del experto jurídico de los servicios municipales sobre la compatibilidad o no de la autorización con la ley vigente, lo cual constituye una cuestión estrictamente jurídica.-

Ahora bien, el que se tratase de un proyecto de ejecución y que, por ello, la posición del Ayuntamiento sobre su innecesariedad no deje de tener una alguna dosis de razonabilidad, y el que, por otra parte, ningún precepto de la ley lleve a catalogar tal omisión como un motivo de nulidad radical, ni se trate de un informe vinculante, hace que esta Sala considere que no se produjo un apartamiento claro, manifiesto y ostensible del procedimiento, esto es, no se produjo una omisión total del procedimiento sino de un trámite preceptivo (informe jurídico), y ello solo puede conllevar la anulación del acto (art 63 LRJAP-PAC) y no la nulidad radical del artículo 62.1 e) del mismo cuerpo legal, cuya aplicación queda limitada a aquellas situaciones en las que se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ello quiere decir que solo procede cuando se vulnera un trámite tan esencial que pueda llevar a considerar que se vulneró abiertamente el procedimiento, o cuando no hay procedimiento o se sigue un procedimiento radicalmente distinto.-

QUINTO.- Sin necesidad de entrar en otras consideraciones, dado que se acoge el motivo de impugnación que, en buen orden procesal, fue examinado en primer lugar, en cuanto se refería a la regularidad del procedimiento, procede la anulación del acto por ser disconforme con el ordenamiento jurídico al prescindir de un trámite impuesto "ex lege" en el procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísticas, como es el informe jurídico, configurado como preceptivo por el artículo 166.5 del TR.-

SEXTO.- Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en las partes codemandadas (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Pájara, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos por no ser conforme a derecho.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-