Sentencia Administrativo Nº 39/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 57/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 57/09

Partes:

Apelante: HOTELES y RESTAURANTES GARMON S.L.

Apelada: AYUNTAMIENTO DE CABRERA DE MAR

S E N T E N C I A núm. 39

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 57/09 interpuesto por la entidad Hoteles y Restaurantes Garmon S.L. representada por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y asistida por el Letrado D. Luís Javier Viñuales Solé contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona en su procedimiento ordinario 478/05.

Se ha personado como parte apelada el Ayuntamiento de Cabrera de Mar, representado por la Procuradora Dª. Karina Sales Comas y asistido por el Letrado D. Alex Subirachs Amigó.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la indicada sentencia en cuanto desestimó la demanda interpuesta contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Cabrera de Mar de fecha 31 de mayo de 2005 por el que se deniega la solicitud de permiso municipal ambiental que se dirá. El Ayuntamiento en su día formuló escrito de oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2009. Acordada la práctica de diligencias finales, se ha llevado a cabo con intervención de las partes, señalándose de nuevo para deliberación el día 14 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión del tema y con carácter previo al análisis de la cuestión jurídica planteada, se hace preciso efectuar una relación de los antecedentes fácticos, tal como se desprende de lo actuado en ambas instancias.

Así, en el PK 649 de la carretera Nacional II el Ayuntamiento de Cabrera de Mar concedió en fecha 12 de diciembre de 1983 licencia de actividad al Sr. Aureliano para un restaurante de cinco tenedores, hostal-pensión de tres estrellas y cafetería de categoría especial A), como cambio de titular de dicha actividad que venía ejercitando durante más de treinta años la Sra. Constanza , tal como figura a los folios 16 y 17 del expediente aportado en la fase de diligencias finales. En fecha 28 de diciembre de 1983 (fol. 12) el Ayuntamiento informó favorablemente la apertura durante toda la noche del restaurante y la cafetería, en expediente tramitado ante el Gobierno Civil de Barcelona cuyo resultado no se ha facilitado.

En fecha 13 de marzo de 1990 el Ayuntamiento autoriza la transmisión de la anterior licencia (que se dice es la 1/84) a la entidad hoy apelante, Hoteles y Restaurantes Garmón S.A.

En fecha 24 de noviembre de 2003 el Ayuntamiento requiere a esta sociedad para que adapte su licencia al Decreto 217/2002 por el que se regulan los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución y a la Orden de Presidencia 335/03, habida cuenta del desarrollo de esta actividad en las referidas instalaciones.

El 24 de noviembre de 2003 se solicitó licencia municipal especifica para el ejercicio de bar musical y hotel adaptados al Decreto 217/2002 respecto del inmueble "Hotel Calipso", licencia que según posteriores resoluciones municipales de 8 de noviembre de 2004 y 17 de enero de 2005 se habría obtenido por silencio administrativo. No obstante en la primera se condicionaba el reconocimiento de tal licencia a la inspección técnica municipal para comprobar la adaptación de los locales a la Reglamentación vigente y en la segunda, constatados hasta veinticinco incumplimientos en el informe de 25 de noviembre de 2004 (fol. 66 a 68 del expediente administrativo) del ingeniero municipal, se acordaba el precinto y cierre de la actividad así como la suspensión del permiso municipal ambiental obtenido por silencio administrativo, en tanto se subsanen aquellos.

Este acto de 17 de enero de 2005 fue recurrido jurisdiccionalmente dando lugar a los autos 42/05 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona en los que recayó sentencia desestimatoria, que se vio confirmada en parte por la de esta misma Sala de 10 de enero de 2008 (rollo de apelación 245/06) en el sentido de que el Ayuntamiento no podía "suspender los efectos del permiso municipal ambiental obtenido por silencio administrativo", pues este ya tenía plenitud de efectos, sino simplemente "no habilitar para el ejercicio de la actividad amparada por el permiso municipal", pero sí podía precintar la actividad y podía exigir licencia de obras para la realización de las adaptaciones señaladas por los servicios municipales.

El 18 de enero de 2005 la arquitecta municipal emite un informe desfavorable a la licencia de actividad (fol.81) por razones urbanísticas que serán recogidas, como veremos, en el acto impugnado.

El 1 de marzo de 2005 (fol. 216 a 218) se efectúa "visita de comprobación" por el ingeniero municipal que puntualiza que en el local siguen existiendo ocho defectos que deberán subsanarse, y en la misma fecha un arquitecto municipal diferente al del anterior informe se pronuncia sobre el carácter legalizable de las obras efectuadas sin licencia y pone de manifiesto algunos incumplimientos del Decret 217/02 que todavía no se han solucionado, coincidentes prácticamente con los del informe del ingeniero industrial.

En los folios 256 a 349 figura toda la documentación aportada por la actora el 18 de abril de 2005 para intentar acreditar la subsanación de las deficiencias indicadas, pero al fol. 350 consta un informe de la arquitecta municipal de 26 de abril de 2005 idéntico al de 18 de enero de 2005 del fol. 81.

Y es en aquel informe de 18 de enero de 2005 en el que se fundamenta el acto recurrido ante el Juzgado, a saber, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 31 de mayo de 2005 por el que se deniega a Hoteles y Restaurantes Garmón S.L. "la solicitud de permiso municipal ambiental" para el ejercicio de la actividad de bar musical y hotel adaptado al Decret 217/2002 en el local de pública concurrencia denominado "El Calipso" denegación que se fundamenta en tres motivos: 1º) que la actividad existente nunca ha estado legalizada; 2º) que el sector de referencia, el UP-10, está comprendido dentro del ámbito de la suspensión de licencias para obras y usos provisionales acordada en virtud del inicio de la formulación del Plan Director Urbanístico del Sistema Costero; y 3º) que dicho sector está clasificado como suelo urbanizable programado o delimitado sin plan de desarrollo por lo que, conforme al art. 214.2 del Plan General Municipal de 25 de noviembre de 1992 , en este tipo de suelo no podrá otorgarse ninguna licencia hasta que se haya aprobado el Plan Parcial.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se alega que la solicitada adaptación de la licencia de actividad al Decret 217/2002 se había obtenido por silencio administrativo.

El Ayuntamiento en su escrito de contestación mantiene los argumentos del acto impugnado y además puntualiza que los diversos informes de los técnicos municipales ponen de manifiesto que la parte actora no cumple todos los requisitos que le exige el art. 67.b) de la Ordenanza municipal de 25 de abril de 2000 reguladora de la intervención integral de la Administración municipal en las actividades e instalaciones ubicadas en Cabrera de Mar. Añade también que, conforme al art. 17.1 de la Ordenanza Presidencial 335/03 "La implantación de cualquier nueva fórmula de prestación de servicios de naturaleza sexual en un establecimiento preexistente se entiende como ampliación de este, por lo cual necesita una nueva licencia de apertura y, en su caso, de actividad con incidencia ambiental.", lo cual exige que la actora obtenga una nueva licencia medio ambiental en base a la Llei 3/98 y a su Reglamento aprobado por Decret 136/99 . En la contestación a la demanda se contienen referencias también a la afectación del inmueble de autos por la legislación sectorial de Carreteras.

La sentencia de 25 de septiembre de 2008 hace suyos los argumentos municipales y parte además de la sentencia de 1 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 8 de Barcelona en su proceso 42/05, sin haber comprobado previamente que la misma había sido revocada en su parte dispositiva y en parte de su fundamentación por la sentencia de 10 de enero de 2008 dictada por este mismo Tribunal en el Rollo de apelación de sentencia 245/06 .

TERCERO.- Centrada así la cuestión debe indicarse que ha sido preciso explicar tan prolijamente en el fundamento primero los antecedentes que figuran en el expediente administrativo porque dada la complejidad jurídica de la materia de autos, es necesaria una total claridad de las premisas y circunstancias de cada supuesto, para poder ceñirse a los términos en que estrictamente se plantea cada caso concreto.

La referida complejidad resulta de la diversidad de normativas que convergen sobre la actividad de prostitución ejercida en locales de pública concurrencia en Cataluña, exigiendo cada una su propia autorización o consideración por responder a diferentes bienes jurídicos.

Así, por un lado, debe disponerse de la licencia municipal específica a que se refiere el art. 15 del Decret 217/02 por el que se regulan los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, norma dictada en aplicación en este concreto ámbito de la Llei 10/90 sobre Policía de Espectáculos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, cuyo objetivo es preservar el orden público, garantizar la seguridad y la higiene de los locales, evitar molestias a terceros, defender los derechos y la seguridad ciudadana y proteger a las personas menores de edad. Licencia municipal específica de que deben lógicamente disponer los locales que se abran tras la entrada en vigor del Decret 217/2002 el día 9 de agosto de 2002, pero de la que no disponían los locales donde ya se ejercía de facto la prostitución en aquella fecha bajo licencias evidentemente eufemísticas, dado la hipocresía social y política sobre el tema y la falta de regulación específica al respecto. Para estos últimos locales con licencias no específicas la Disposición Transitoria Segunda del Decret 217/02 establece: "En el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de la ordenanza municipal correspondiente o de la ordenanza tipo, las personas titulares de los locales donde se ejerce la prostitución tienen que solicitar al Ayuntamiento la adaptación de las licencias del local a lo que establece el presente Decreto en relación con la actividad que se desarrolla". La Ordenanza Municipal tipo sobre locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución fue aprobada por Orden de la Presidencia de la Generalitat de Catalunya 335/2003 de 14 de julio, publicada en el DOGC de 29 de julio de 2003 y entró en vigor a los veinte días de su publicación siendo la aplicable al caso en Cabrera de Mar porque en las fechas de autos no había aprobado su propia Ordenanza al respecto. Dicha Ordenanza Municipal tipo en su Disposición Transitoria Primera 1. se manifiesta en parecidos términos a los entrecomillados del Decret 217/02 .

Por otro lado, los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución deben disponer también de la preceptiva autorización o licencia ambiental, en su día la del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961 y después la de la Llei 3/98 de la Intervención Integral de la Administración Ambiental, cuyas finalidades, recogidas en el art. 2 de esta última, son las de la protección de las personas y el medio ambiente en conjunto para garantizar la calidad de vida, mediante la utilización de los instrumentos necesarios que permitan prevenir, minimizar, corregir y controlar los impactos que las actividades sometidas a dicha Ley originan, así como favorecer un desarrollo sostenible mediante un sistema de intervención administrativa ambiental que armonice el desarrollo económico con la protección del medio ambiente. Además, a partir del 11 de agosto de 2010 deberá tenerse en cuenta la incidencia del régimen instaurado por la Llei 20/2009 de Prevención y Control Ambiental de las Actividades, que deroga a la Llei 3/98 y establece en sus arts. 7.1.f y 56, así como en su anexo IV , un régimen específico de intervención ambiental en las actividades que ya están sujetas a un régimen de licencia o comunicación de conformidad con la legislación de espectáculos públicos y actividades recreativas.

Asimismo la actividad de prostitución ejercida en locales de pública concurrencia debe cumplir la normativa urbanística en cada momento vigente, tanto desde el punto de vista del uso (que puede estar expresamente permitido o expresamente prohibido, ser incompatible o admitido con limitaciones - compatible, condicional, temporal, provisional etc.-) como desde el punto de vista de las licencias urbanísticas precisas.

Finalmente no puede olvidarse la posible incidencia de otras normas sectoriales por razón del ámbito físico donde se encuentre el local (por ejemplo, legislación de carreteras, de puertos etc.)

CUARTO.- Sentado lo anterior, es preciso concretar y centrar en qué ámbito jurídico de los expuestos nos encontramos en el caso de autos que, a la vista de la solicitud efectuada el 24 de noviembre de 2003 (fol. 4 y s.s. del expediente) no es otro que el de la Disposición Transitoria Segunda del repetido Decret 217/02 , es decir, se pretende la adaptación de la licencia de actividad de que dispone la actora desde el 13 de marzo de 1990, a lo establecido en dicha norma específica para los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, norma que es reglamentaria, como hemos visto, de la Llei 10/90 sobre policía del espectáculo, actividades recreativas y establecimientos públicos.

Siendo esta la petición formulada por el particular, es de ver que el Ayuntamiento en la resolución aquí impugnada le da una respuesta denegatoria de una pretendida "solicitud de permiso municipal ambiental" y que en el fundamento jurídico primero se refiere a que "la actividad se encuentra incluida en el anexo III de la Llei 3/98 de la intervención integral y queda sujeta a permiso municipal ambiental"; así mismo, dicha resolución de 31 de mayo de 2005 se fundamenta en el informe urbanístico de la arquitecta municipal de 18 de enero de 2005 al que nos hemos referido en los antecedentes (fol. 81 del expediente) que, según indica expresamente, se emite en cumplimiento del trámite del art. 72.1 de la Ordenanza Reguladora de la Intervención Integral de la Administración Municipal en las Actividades e Instalaciones. Esta Ordenanza es la Ordenanza tipo aprobada por Decreto de la Presidencia de la Diputación de Barcelona de 28 de mayo de 1999, BOP de 2 de junio de 1999, aprobada definitivamente como Ordenanza propia por el Pleno del Ayuntamiento de Cabrera de Mar en acuerdo de 25 de abril de 2000 publicado en el BOP de Barcelona de 14 de junio de 2000, y se dictó en desarrollo de la citada Llei 3/1998.

En esencia, la sociedad actora pretendió la adecuación de su licencia al Decret 217/02 y se le respondió denegándole un permiso municipal ambiental de la Llei 3/98 que no había solicitado, lo que ya de por sí denota lo desacertado del acto municipal. Por otro lado, el principal argumento de la demanda es que la petición de adecuación al Decret 217/02 había sido obtenida por silencio, como le había reconocido el propio Ayuntamiento. Y efectivamente, al fol. 65 del expediente administrativo, figura una Providencia del Alcalde de fecha 8 de noviembre de 2004 donde, en relación con aquella específica petición, se indica que se puede considerar otorgada la adaptación por silencio administrativo, aunque después se vuelve a entremezclar la cuestión con la medioambiental refiriéndose a la visita de inspección prevista en la Ordenanza de Intervención Integral más arriba nombrada.

En definitiva, en relación a lo solicitado en su día, que estaba específicamente encuadrado en el primero de los ámbitos normativos concurrentes en el ejercicio de la actividad de prostitución en locales de pública concurrencia a que nos hemos referido en el fundamento anterior, la administración municipal se pronunció expresamente reconociendo una concesión por silencio, en cuya bondad jurídica no puede entrarse por no ser el objeto de este proceso, pero que constituye un acto propio del Ayuntamiento al que debe estarse pues no consta que haya sido revisado.

A ello hay que añadir que el acuerdo de 31 de mayo de 2005 impugnado, además de denegar un "permiso municipal ambiental" no solicitado, es contradictorio con la propia actuación municipal a la que nos hemos referido también en la relación de antecedentes, a saber, la resolución de la Alcaldía de fecha 17 de enero de 2005, que consideró obtenido por silencio administrativo positivo el "permiso municipal ambiental" conforme a la Llei 3/98, su reglamento aprobado por Decret 136/99 y la Ordenanza reguladora de la intervención integral de la Administración municipal en las actividades e instalaciones, resolución de 17 de enero de 2005 que fue anulada en parte por la sentencia de esta misma Sala de 10 de enero de 2008 (rollo de apelación de sentencia 245/06 ) en cuanto suspendía los efectos de dicho permiso ambiental obtenido por silencio administrativo. Y dicha resolución de 17 de enero de 2005 es, como la de 8 de noviembre de 2004 a la que nos hemos referido, un acto propio del Ayuntamiento declarativo de derechos y que produce sus efectos al no haber sido revisado.

QUINTO.- Finalmente debe efectuarse una puntualización a la argumentación que el Ayuntamiento expone por vez primera en su contestación a la demanda y no por tanto en el acto recurrido. Nos referimos a la cita del art. 17.1 de la Orden Presidencial 335/03 , que no es aplicable en el presente caso pues la entidad actora no ha intentado plantear ninguna nueva fórmula de prestación de servicios de naturaleza sexual en su establecimiento, sino la misma que ya llevaba a cabo pero adaptada al Decret 217/02 en virtud de su Disposición Transitoria Segunda 1 . Resulta sorprendente que el Ayuntamiento considere que se implanta una nueva fórmula de prestación de aquellos servicios por el mero hecho de suprimir barreras arquitectónicas, cumplir la normativa contra incendios, o adaptar la superficie de los aseos o cuartos de baño a dicho Decreto.

El carácter estimatorio de esta sentencia no implica incongruencia con lo resuelto en la sentencia nº 38 también de fecha 18 de enero de 2010 de este Tribunal, recaída en el Rollo de apelación de sentencia 372/08 , ya que en ella se resolvía en relación con una licencia de obras y en base a la normativa urbanística que, como hemos visto, también incide y converge sobre actuaciones como la de autos.

SEXTO.- Vista la contradicción del Ayuntamiento con sus propios actos anteriores, se aprecia temeridad en el mantenimiento de su postura procesal en este pleito y procede imponerle las costas de la primera instancia del proceso, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA 29/1998 ; en cuanto a las de esta segunda instancia, no cabe efectuar pronunciamiento condenatorio alguno conforme a los criterios del apartado 2. del mismo artículo.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Hoteles y Restaurantes Garmón S.L. contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona en su proceso 478/05, sentencia que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, procede estimar la demanda en su día interpuesta y declarar la nulidad, por no ser conforme a derecho, del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cabrera de Mar de fecha 31 de mayo de 2005 adoptado en el expediente 48/03 y declarar que la entidad actora había obtenido la adaptación de su licencia de 13 de marzo de 1990, en relación con el hostal y bar "El Calipso", al Decret 217/02, en virtud del reconocimiento efectuado por el Ayuntamiento de Cabrera de Mar en providencia de su Alcaldía de 8 de noviembre de 2004.

Se imponen al Ayuntamiento las costas procesales de la primera instancia y no procede efectuar especial pronunciamiento de las de esta alzada.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.