Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 39/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 975/2019 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 975/2019

SENTENCIA NÚMERO 39/2021

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS/AS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 47/2019, de 25 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso administrativo seguido bajo el número 211/2018 contra la resolución de 7 de marzo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Araba-Álava por la que se impuso a la apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 10 años como responsable de una infracción del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Son parte:

- APELANTE: Efrain, representado por la Procuradora DOÑA ANA CARMEN MARTÍNEZ RUIZ y dirigido por el letrado DON JOSÉ OJEA ALONSO.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ - Subdelegación del Gobierno en Álava -], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Efrain recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se anule la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno, por la que se resuelve expulsar del territorio español a D. Efrain, con prohibición de entrada por un periodo de diez años.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Álava, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso y confirme la Sentencia impugnada.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2/2/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 975/2019 contra la sentencia número 47/2019, de 25 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso administrativo seguido bajo el número 211/2018 contra la resolución de 7 de marzo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Araba-Álava por la que se impuso a la apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 10 años como responsable de una infracción del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

7. La resolución de 7 de marzo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava impuso al apelante, nacional del reino de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 10 años como responsable de una infracción del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) tomando en consideración que carecía de autorización de residencia, y se hallaba interno en un centro penitenciario cumpliendo una condena de 12 años y 12 meses de prisión por cinco delitos de robo con violencia intimidación y un delito de robo con fuerza en las cosas.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo alegando la infracción del principio de proporcionalidad por no haberle sido impuesta la sanción más grave de expulsión sin la debida motivación, y la nulidad de la resolución en cuanto a la duración de la prohibición de entrada por falta de motivación.

9. La sentencia apelada desestimó recurso razonando, en esencia, que no siendo el recurrente residente de larga duración no le resulta aplicable la protección reforzada frente a la expulsión contemplada por el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración y por el artículo 57.5.b) LOEX, a tenor de la cual no basta la condena por un delito doloso que se halle penado con prisión de más de un año de duración, sino que ha de verificarse que el interesado en base a su conducta personal representa un peligro grave, real y actual para la seguridad pública, debiendo ponderarse en todo caso las circunstancias personales concurrentes.

10. La sentencia considera que la expulsión contemplada por el artículo 57.2LOEX carece de naturaleza sancionadora, y una vez constatadas las condenas de que fue objeto el recurrente, y entre ellas la que le impuso la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 21 de enero de 2015 que le condenó a una pena de tres años y seis meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia intimidación cometido el 17 de abril de 2013, sancionado por el artículo 242 del código penal con penas de prisión de dos a cinco años, se cumple el presupuesto exigido por el artículo 57.2 para la imposición de la sanción de expulsión, sin que resulte exigible la valoración de la proporcionalidad.

11. Finalmente rechaza la sentencia el recurso que propugnaba la nulidad de la resolución por haber fijado la duración de la prohibición de entrada en 10 años sin motivación razonando que, pese a que la resolución no contempla de forma expresa las circunstancias que concurren, si no es por referencia indirecta y sobreentendida a la gravedad de los delitos por los que ha sido juzgado y condenado, considera suficiente dicha motivación efectuada de forma indirecta, rechazando que la misma le haya causado indefensión.

12. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

13. El recurso considera infringido el principio de proporcionalidad, pero únicamente en relación con la duración de la prohibición de entrada impuesta por la resolución recurrida y confirmada por la sentencia apelada. Pese a que se postula la nulidad íntegra de la resolución recurrida, el recurso limita sus alegaciones a la falta de motivación de la duración de la prohibición de entrada, y sólo de una forma genérica invoca la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión.

14. La Administración General del Estado se opuso al recurso por los propios fundamentos de la sentencia apelada a los que se remite.

15. SEGUNDO:El supuesto de expulsión del art. 57.2LOEX tiene naturaleza sancionadora.

16. La resolución recurrida parte del carácter sancionador del artículo 57.2LOEX ya que literalmente dispone 'imponer a ...la sanción de expulsión del territorio español', y además recae en un expediente que expresamente se califica de sancionador.

17. La sentencia apelada niega carácter sancionador a dicho precepto.

18. La Sala ha reiterado en distintos pronunciamientos, así en la sentencia nº 194/2016, de 27 de abril dictada en el recurso de apelación número 636/2015, que el art. 57.2LOEX tiene naturaleza sancionadora, y hoy lo reitera.

19. El artículo 57.2LOEX establece:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituyan nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

20. El precepto es igualmente aplicable al extranjero en situación regular o irregular, y aun cuando sistemáticamente se halla comprendido en el título III 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador', la posición mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores de Justicia rechaza que dicho precepto tenga naturaleza sancionadora, por la razón de que la previa condena del extranjero por una conducta dolosa que constituya delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año no aparece tipificada como infracción en los artículos precedentes, considerando que, puesto que el extranjero no tiene el derecho a residir en España sino cumpliendo las condiciones establecidas por la LOEX, la expulsión en dicho supuesto es una mera consecuencia jurídica de restablecimiento de la legalidad. Por idéntica razón se concluye que no son aplicables al supuesto contemplado por el art. 57.2LOEX las excepciones a la imposición de la sanción de expulsión previstas por el número 5 de dicho precepto, ya que se refieren a los supuestos de imposición de la expulsión como sanción anudada a una infracción tipificada por los arts. 52 y siguientes, presupuesto que no concurriría en el caso contemplado por el art.57.2 LOEX.

21. La consecuencia que de dicha posición mayoritaria se sigue es que, en atención a su naturaleza no sancionadora, no resultarían aplicables los principios inspiradores del orden penal, que el Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81, ha declarado reiteradamente de aplicación en el ámbito sancionador administrativo, tanto los sustantivos derivados del art.25 CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24 CE en sus dos apartados, considerando que ambos (derecho administrativo sancionador y orden penal) son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).

22. Descartada la aplicación de los principios inspiradores del orden penal, la legalidad del acto descansaría en la concurrencia del supuesto de hecho contemplado por el art. 57.2LOEX (condenada a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso con antecedentes no cancelados), y en el cumplimiento de los requisitos procedimentales para su dictado, y entre ellos el de la motivación exigible ex art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC).

23. Dicha posición mayoritaria no deja de ser discutible si tenemos en cuenta, no sólo el argumento sistemático de la incardinación del artículo 57.2 en el título III de la LOEX que regula las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, sino además, que aun cuando la condena por una conducta dolosa sancionada en nuestro país con pena de privativa de libertad superior a un año cuyos antecedentes penales no hayan sido cancelados, no aparezca identificada como infracción en la tipificación operada por los artículos 52 a 54, nada impide interpretar que es el propio precepto el que establece la tipificación y la sanción anudada a la misma, integrándose como una pieza normativa más en el régimen sancionador en materia de extranjería, y de otro lado que el propio art. 63LOEX sujeta la expulsión por la causa del art. 57. 2 al mismo procedimiento sancionador previsto para las infracciones contempladas en los apartados d), f), del art.53.1 y en los apartados a) y b) del art.54.1, con los mismos derechos y garantías previstas por el Título XIV del Reglamento aprobado por el RD 557/2011, de 20 de abril.

24. La STC 236/2007, de 7 de septiembre (FJ 14) dio respuesta al planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 57.2LOEX efectuado por el Parlamento de Navarra por infracción del principio non bis in ídemal imponerse por los mismos hechos una pena y una sanción administrativa, planteamiento que fue desestimado por la sentencia, y si bien el abogado del Estado se opuso alegando que la expulsión prevista en el artículo 57.2LOEX no tiene naturaleza sancionadora, el TC rechaza analizar dicha cuestión, cuya sola apreciación hubiera servido para desestimar el motivo, motivando la desestimación en la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el fundamento de la expulsión, si bien se cuida de identificarla como sanción administrativa, aludiendo en todo momento a ella como 'medida', de lo que es expresivo el siguiente pasaje:

'En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19CE EDL 1978/3879 ( STC 72/2005, de 4 de abril, FJ 8 EDJ 2005/20109). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 EDL 2000/77473), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida (s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1 EDL 2000/77463, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 EDL 2003/178495), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6 EDL 2003/178495). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 EDL 2001/21878), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3 EDL 2001/21878).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 EDJ 1991/12501, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996 EDJ 1996/12146). (ATC 331/1997, FJ 4).'

25. Tampoco se pronuncian expresamente sobre la naturaleza sancionadora las sentencias del Tribunal Constitucional 131/2016, de 18 de julio y 201/2016, de 28 de noviembre, que fundan la exigencia de especial motivación en la resolución que impone la expulsión de conformidad con lo previsto por el artículo 57.2LOEX 'por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados... aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.'

26. La conclusión a la que llega la Sala es que la expulsión contemplada por el art. 57.2LOEX tiene naturaleza sancionadora y se halla sujeta a la observancia de los principios inspiradores del orden penal tanto de carácter sustantivo ( art.25 CE) como a las garantías procedimentales ( art.24 CE).

27. En particular, y por lo que al caso importa, la imposición de una sanción administrativa de expulsión requiere de una cumplida motivación en la propia resolución sancionadora tanto respecto de los elementos integrantes del tipo infractor, como de la proporcionalidad de la sanción a imponer en atención a las concretas circunstancias concurrentes, resultando que la ausencia de dicha motivación lesiona el derecho a la defensa, tal y como declara el fundamento jurídico 5 de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011, del siguiente tenor:

"5. Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, 'condenen' al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa 'se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE' ( STC 125/1983, de 26 de diciembre, FJ 3).

Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado el art. 24.2 CE, resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo; de modo que, llegados a este punto, debemos fijar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 55LOTC, el alcance del amparo otorgado, que consistirá en anular tanto la resolución administrativa sancionadora como las posteriores resoluciones judiciales, con retroacción de actuaciones para que, a la vista de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, pueda el recurrente oponer los medios de defensa que a su derecho convengan."

28. Sentada la anterior conclusión hemos de reiterar que el recurso de apelación si bien reitera de una manera genérica la infracción del principio de proporcionalidad por la resolución sancionadora y postula su íntegra anulación, no contiene una argumentación mínima en relación con la sanción de expulsión, sino que el grueso de su argumentación viene referido a la extensión de 10 años por la que se impone la prohibición de entrada.

29. La Sala considera que la resolución sancionadora no infringe el principio de proporcionalidad en cuanto impone la sanción de expulsión teniendo en cuenta la gravedad y reiteración de los delitos por los que el apelante fue condenado y se halla cumpliendo pena de prisión.

30. Hemos de añadir que, tal y como razona la sentencia apelada, el apelante no tiene la condición de residente de larga duración y como consecuencia de ello no le resulta extensible la protección reforzada frente a la expulsión contemplada por el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración y por el artículo 57.5.b) LOEX, a tenor de la cual no basta la condena por un delito doloso que se halle penado con prisión de más de un año de duración, sino que ha de verificarse que el interesado en base a su conducta personal representa un peligro grave, real y actual para la seguridad pública, debiendo ponderarse en todo caso las circunstancias personales concurrentes.

31. TERCERO:La duración de 10 años de la prohibición de entrada se halla suficientemente motivada en la resolución recurrida.

32.Centra el apelante su recurso en la falta de motivación en la que a su juicio incurre en la resolución recurrida respecto de la extensión de 10 años de la duración de la prohibición de entrada.

33. La resolución recurrida razona que la prohibición de entrada puede alcanzar hasta 10 años de forma excepcional de conformidad con lo previsto por el artículo 58.1 y 2 LOEX, y resuelve imponerla en la máxima extensión 'atendida la entidad de los datos negativos y recabando informe favorable de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras incorporado al expediente.'

34. La referencia a los datos negativos se integra razonablemente con la lectura íntegra de la resolución a la luz de la reiteración y gravedad de los delitos cometidos por el apelante.

35. Por lo demás el informe al que se remite en una motivación in aliunde, que consta al folio 16 del expediente incide en las condenas de que fue objeto el apelante, añadiendo que la conducta personal del mismo constituye una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del interesado a proseguir esa conducta en el futuro, no respetando los valores expresados por la sociedad del Estado miembro de acogida en su derecho penal, concluyendo por ello que la prohibición de entrada de 10 años es proporcional a la amenaza que la conducta de la apelante supone para la propiedad, la integridad física y el orden público.

36. La Sala considera que la resolución incorpora una motivación suficiente de la extensión de la prohibición de entrada impuesta, que además no cabe tachar de desproporcionada.

37. ÚLTIMO:Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 975/2019contra la sentencia número 47/2019, de 25 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso administrativo seguido bajo el número 211/2018 contra la resolución de 7 de marzo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Araba-Álava por la que se impuso a la apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 10 años como responsable de una infracción del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0975 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.