Sentencia Administrativo Nº 390/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 360/2010 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000390/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona, a doce de Septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000360/2010interpuesto contra la Sentencia nº 231/2010, de 30 de Julio , estimatoria en lo sustancial de recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución del Rector de la UPNA de fecha 20 de abril de 2009, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Consejo del Departamento de producción agraria de 15 de Diciembre de 2008, por la que se acuerda sustitución de profesor correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Pamplona recaída en el Procedimiento Abreviado 0000231/2009 - 00 y siendo partes como apelante LA UNIVERSIDAD PUBLICA DE NAVARRArepresentado y defendido por la Abogada Dª. LUCIA JIMENO SANZ DE GALDEANO y como apelada Dª. Custodia , representada por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. CARLOS FERNANDEZ ESPINAR ; y,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de Julio de 2010, se dictó la Sentencia nº 231/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de Pamplona cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'Que debo estimar como estimo en lo sustancial el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRIGUEZ en nombre y representación de DÑA. Custodia contra la actuación administrativa referenciada; y debo declarar y declaro que la Resolución del Rector de la UPNA de fecha 20 de abril de 2009, así como el Acuerdo del Consejo de Departamento de Producción Agraria de 15 de diciembre de 2008 del que trae su causa la primera, por el cual se retira la responsabilidad docente a la recurrente Catedrática Profesora DÑA. Custodia y se nombra como profesor responsable de la asignatura de 'Principios de Genética y Mejora' al Profesor Dr. D. Ildefonso , incluida la convocatoria de septiembre, no son conformes las mismas con el ordenamiento jurídico, por lo que se anulan; debiéndoserestituir a la situación anterior a la recurrente Dña. Custodia como profesora responsable de la citada asignatura, si ello fuere posible ; no procediendo imponer costas.'.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 6 de Septiembre de 2011.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitado el presente recurso de apelación por la Universidad Pública de Navarra (U.P.N.A.) frente a la sentencia referenciada, la parte apelada nos plantea en primer término (que debe estudiarse con carácter preferente) la temática relativa a desestimación del recurso por incumplimiento de los requisitos exigibles de un recurso de apelación, al entender 'que el escrito de apelación presentado se limita a reiterar los argumentos expuestos como contestación a la demanda en cuanto a sus argumentos y sobre el fondo del asunto.'.

No es ajena a esta Sala tal temática por cuanto ha sido objeto de estudio en reiterados recursos de apelación. Así ad exemplum, nuestra sentencia de 18 de Diciembre de 2009 dictada en el Rollo de Apelación 285/2009 que se expresa:

' Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que son fieles exponentes sus Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 , viene declarando que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en eI escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso ,sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal 'ad quem' siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador 'a quo', lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.'.

Téngase en cuenta que este es el criterio general en torno al contenido formal y material de la apelación, si bien su observancia es de carácter restrictivo por prevalencia del principio pro actione y aún mas el de la tutela judicial efectiva.

Pero más aún, la Sala no sabe bien a que obedece tal criterio expositivo de la parte apelada, en cuanto en nada es aplicable al recurso de apelación interpuesto la doctrina antes expuesta. Efectivamente, si puede haber un escrito de apelación en el que contenga critica detallada de la sentencia de instancia, el de hoy, el ahora contemplado, puede ser el paradigma.

No debe confundir la parte la motivación y el mantenimiento de la cuestión (que es invariable) con la insistencia en dicha motivación crítica de la sentencia que no la acoge.

De todas formas, de la lectura de este escrito de apelación se desprende cabalmente todo lo contrario a la tesis sustentada por la parte apelada en este apartado.

SEGUNDO .- Y siguiendo con la crítica de la sentencia de instancia, la Sala advierte una sin razón o un sin sentido legal la formulación del fallo de la misma. Mal se encuadra una expresión del tipo 'estimo en lo sustancial el recurso....'Por cuanto el fallo solo puede tener alguno de los pronunciamientos siguientes ( Artículo 68.1 de la Ley Jurisdicciónal ):

Inadmisibilidad

Estimación

Desestimación.

No tiene acogida, una estimación o desestimación 'sustancial'o 'en lo sustancial'.Y precisamente por la propia contradicción que en varios de los puntos de esta sentencia se aprecia, es por lo que tal vez se ha empleado tal expresión, que globalmente se plasma en la apreciación de la calamitosa situación de la asignatura próximo a finalizar el primer cuatrimestre, para con la separación de la catedrática, ya de baja por enfermedad, y la restitución que se predica de la misma en el fallo.

TERCERO .- Tras las anteriores precisiones nos vemos obligados a examinar posibles defectos formales que parecen ser apreciados en la convocatoria del Consejo del Departamento de Producción Agraria de la U.P.N.A. en sesión extraordinaria y urgente celebrada en 15 de Diciembre de 2008 de donde salió el acto originariamente impugnado, y tras el de alzada, el contencioso.

Respecto a la convocatoria en sí y su urgencia, viene determinada por la apreciación crítica de la marcha de la asignatura y en concreto a la nulidad o ausencia total de las clases prácticas a punto de finalizar el cuatrimestre y con exámenes en ciernes, instado ello además por la Vicerrectora del Profesorado, previsión de urgencia evidente.

La Catedrática impugnante no puede alegar defecto en cuanto a su convocatoria personal para la sesión, por cuanto consta precisamente la misma, y fue aportada por la propia impugnante como documento nº 8 de su demanda; también obra en el Expediente Administrativo su correo o dirección electrónica. Pero es que en este concreto punto aún hay más, y es que al momento de la convocatoria, la profesora se hallaba de baja desde el 2 de Diciembre, causándose la convocatoria el día 12 para el 15 de Diciembre. Si la Catedrática estaba de baja lo es a todos los efectos (baja por enfermedad), también para el Consejo de Departamento del que forma parte.

En cuanto a traslado y contenido de la documentación del expediente según orden del día, tal exposición resulta baladí, cuanto menos, si se tiene en cuenta que el punto era uno y único, urgente y en situación irreversible. Se insiste, además que ni existía ni podría existir tramitación previa de expediente alguno en cuanto no nos encontramos con una medida de carácter disciplinario, sino de cambio o sustitución de profesor (a) de una asignatura conducida a la crisis en ese momento.

Finalmente, en este apartado no se observa:

Ni indefensión alguna para la parte impugnante.

Ni elemento determinante de nulidad radical que sería el único que por razón formal haría prosperar esta pretensión.

CUARTO .- El tema nuclear nos lo encontramos con la invocada vulneración del principio de libertad de cátedra.

Consideramos que tanto la parte actora entonces, y hoy apelada, como la sentencia de instancia, han distorsionado los hechos.

Como se ha dicho anteriormente, el acuerdo del Consejo del Departamento de Producción Agraria no tiene un carácter sancionatorio de facto sino la adopción de una medida urgente sobre cambio de profesorado en la asignatura de referencia, respecto de la que no se había impartido ni una sola clase práctica de las 75 horas previstas (1 h por clase); y se estaba en fines y puertas de exámenes.

Lo que el Departamento adopta es una medida urgente de cambio o sustitución de un profesor de una asignatura que además de estar en situación de baja médica, no adoptó medida alguna tendente a que se impartieran tales clases prácticas pese a ser la Cátedra de la disciplina (Principios de la Genética y Mejora Vegetal). Y tampoco lo hizo como miembro nato del Departamento, ni lo comunicó ni adoptó solución alguna. Y por colmo exige para examinarse de teoría la prosecución regular de la asignatura y encontrarse inscrito en su grupo de prácticas (?).

Se ha distorsionado el Principio de Libertad de Cátedra. Este principio no puede ser considerado como un feudo de propiedad particular. La Cátedra está para el alumnado, no el alumnado para la Cátedra.

Realizamos un breve apunte sobre esta materia denominada Libertad de Cátedra. Es un derecho relacionado con la libertad de expresión recogido en el Artículo 20.1 c) CE junto a otros como la libertad de expresión y pensamiento, la producción y creación literaria y artística o la libertad de comunicación.

Es una clara manifestación de la libertad ideológica reconocida a los docentes en el marco de su actividad. En palabras del Tribunal Constitucional consisten en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación a la materia objeto de su enseñanza.

Tal y como recoge el Artículo 3 de la Ley Orgánica 8/1965, de 3 de Julio , reguladora del Derecho a la Educación (LODE), su titularidad corresponde a los profesores y su ejercicio ha de orientarse a la realización de los fines educativos, de conformidad con los principios establecidos en la LODE. Si bien es una libertad reconocida en todos los niveles de la enseñanza, tiene su mayor expresión en los niveles superiores, fundamentalmente en la enseñanza universitaria por estar menos delimitados los planes de estudio.

Los límites a la Libertad de Cátedra vienen determinados en el Artículo 20 CE , a continuación de su reconocimiento. Así, esta libertad ha de respetar los derechos del Título primero de la Constitución y su legislación de desarrollo, en particular, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia.

Por otra parte, señala igualmente la constitución que no se podrá ver afectada por ningún tipo de censura previa.

Así bien, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 1 de Diciembre de 1992 Recurso 110/1990 que en materia de Libertad de Cátedra se explica así, y ante la vista la tenemos:

'Esta vulneración del derecho a la libertad de cátedra que se imputa a la previsión de que 'tanto los exámenes parciales como los finales versarán sobre el temario propuesto por el Departamento', puede calificarse de infundada. En efecto, si bien resulta evidente que la libertad de cátedra se traduce, como ya dijo este Tribunal tempranamente (STC 5/1981 , F.J. 7º), en el derecho de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar, a desarrollarla con libertad dentro de los límites del puesto docente que ocupan, no puede ya decirse lo mismo respecto a que ese derecho fundamental comprenda también la función de examinar o valorar los conocimientos adquiridos por los alumnos en materia o disciplina sobre la que versan las enseñanzas.

Con todo, antes de entrar en el análisis de esta última cuestión, conviene recordar que la libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y fundamentalmente, una proyección de la libertad ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su función. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación a la materia objeto de la enseñanza, presentando de este modo un contenido, no exclusivamente pero si predominantemente negativo.

Esta dimensión personal de la libertad de cátedra, configurada como derecho de cada docente, presupone y precisa, no obstante de una organización de la docencia y de la investigación que la haga posible y la garantice. La autonomía reconocida constitucionalmente a la Universidad ( Art. 27.10 CE ) tiene, entre otras, esta finalidad primordial. Como ya hemos advertido en ocasiones anteriores ( SSTC 26/1987 , F.J. 4º; 55/1989, F.J. 2 º; o 106/1990 F.J. 6ª), la conjunción de la libertad de cátedra y de la autonomía universitaria, tanto desde la perspectiva individual como desde la institucional, depara y asegura un efectivo ámbito de libertad intelectual sin el cual encontraría graves dificultades la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura, que es lo que constituye la última razón de ser de la Universidad.

Sin embargo, aunque la organización y funcionamiento de las Universidades constituya la base y la garantía de la libertad de cátedra ( ATC 42/1992 ), esto no significa que los centros docentes queden desapoderados de las competencias legalmente reconocidas para disciplinar la organización de la docencia ( ATC 457/1989 ) y que no puedan regular la prestación del servicio público de la educación superior del modo que juzguen más adecuado ( ATC 817/1985 ), siempre que respeten, claro es, el contenido esencial de la referida libertad de cátedra la regulación de la función examinadora entra cabalmente en esa facultad de autoorganización de los centros docentes, sin que con ello se vulnera la libertad de cátedra.

TERCERO.- Los recurrentes apelan a que la tradición universitaria 'siempre ha incluido el derecho a elaborar un programa y el derecho a elaborar el programa o temario a exigir a los alumnos que prácticamente son los mismos'. Con independencia de la exactitud o no de tal afirmación, es evidente que ese 'derecho' a elaborar el temario a exigir a los alumnos, en el ejercicio de una función, no ya de enseñar, sino de valorar o enjuiciar los conocimientos necesarios para alcanzar una determinada titulación, no puede ser subsumido o englobado en la libertad de cátedra.

Siendo perfectamente deslindable la labor de enseñar y la función de examinar, sin que ésta sea consecuencia necesaria de aquélla, nada justifica que el derecho a la libertad de cátedra -en cuanto 'libertad individual del docente, a quien depara un espacio intelectual resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente' ( ATC 457/1989 )- alcance o se extienda también a esa función examinadora, en el sentido de corresponder ineludiblemente a quien examina -y con cobertura en una pretendida libertad de cátedra- la fijación del temario sobre el que deba versar la prueba o examen.

Como hemos dicho en el fundamento jurídico precedente, este Tribunal ya ha afirmado que la libertad de cátedra -con el contenido y alcance vistos- no desapodera en modo alguno a los centros docentes dentro de los márgenes de autonomía que se les reconozcan, autonomía que en el caso de la Universidad, alcanza un alto nivel en beneficio, precisamente, del derecho que protege el Art. 20.1. c) de la misma.

Y es que, si bien el servicio público de la educación no puede organizarse, ciertamente , de manera que violente ninguna de las libertades que la norma fundamental garantiza, entre las que deben mencionarse especialmente aquella a la que se refiere el Art. 20.1. c) CE , es claro que los poderes públicos y, en el caso concreto, las Universidades, en uso de la autonomía que se les reconoce pueden organizar la prestación de este servicio y, en particular, el modo de controlar el aprovechamiento de los estudiantes de la forma que juzguen más adecuada. En el ATC 457/1989 ya se concluyó que 'la libertad de cátedra no puede identificarse', obvio es decirlo, con el derecho de su titular a autorregular íntegramente y por sí mismo la función docente en todos sus aspectos, al margen y con total independencia de los criterios organizativos de la dirección del centro universitario'. (F. J. 3º ).'.

Pues bien, entendemos que con la sustitución de la profesora-catedrática de la asignatura, por razones de grave urgencia, desasistencia de los alumnos, inexistencia de las clases prácticas, (y baja por enfermedad además), se han trastocado los principios del denominado derecho de libertad de cátedra, ya que tal titular solo se vio sustituida en atención a la prevalencia de la necesidad de impartir la docencia y el conocimiento, que no se llevaba a cabo. Item más, y es importante, ni esta Catedrática ha sido desposeída de la cátedra, ni sujeta a expediente disciplinario, ni a su expulsión, pues, recuperada el alta en Junio de 2009, volvió a la práctica docente.

Y es que la libertad de cátedra, como indica la doctrina expuesta y la Sentencia del Tribunal Constitucional que tenemos ante la vista y también transcrita, ampara a la libre expresión de ideas, conceptos y convicciones técnicas de la disciplina que el profesor imparte, pero en caso alguno es una titularidad dominical absoluta que prime sobre los más elementales principios de la docencia, tal y como señala meritada resolución del Tribunal Constitucional, a decir que 'no desapodera en modo alguno a los centros docentes de las competencias legalmente reconocidas para disciplinar la organización de la docencia dentro de los límites de su autonomía... servicio público de la educación que no puede organizarse, ciertamente de manera que violente ninguna de las libertades que la norma fundamental garantiza.'.

Así las cosas el Departamento (propio también de la actora) no hizo sino subvenir a las críticas y urgentes necesidades de los alumnos y en pro del derecho-deber de la docencia, impuesto en el Artículo 9 de la Ley Orgánica 672001 (Universidades) y los Artículos 10; 32; 58. 1 y 2; y 60 de los Estatutos de la UPNA, que reconocen a los departamentos:

La asignación y coordinación del profesorado y de los recursos propios más adecuados para el desarrollo del cometido encomendado.

La competencia para la aprobación del Plan de Ordenación Docente.

La responsabilidad de la impartición de la docencia con su profesorado.

El Arbitraje de las medidas necesarias, en circunstancias graves y excepcionales, que impidan que un profesor imparta una o varias clases, siendo responsabilidad del Departamento la consecución de tales fines.

En definitiva: la Enseñanza. Y ésto ni viola, ni puede violar el tan debatido derecho de libertad de cátedra que ya ha quedado configurado en los términos antedichos.

QUINTO .- A virtud de todo lo que antecede se está en el caso de estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto, revocando y dejando sin valor ni efecto la sentencia apelada, declarando el ajuste al Ordenamiento Jurídico de los acuerdos impugnados.

SEXTO .- En materia de costas, al ser estimada la apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas ( Artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .).

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Estimando el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte apelante el RECTOR DE LA UNIVERSIDAD PUBLICA DE NAVARRA, frente a la Sentencia nº 231/2010, dictada el 30 de Julio, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona y recaída en el Procedimiento Abreviado 0000231/2009 - 00 .

Revocando dicha sentencia, la que dejamos sin ningún valor ni efecto.

Desestimando la demanda interpuesta en su día por Dª. Custodia frente a los acuerdos ya indetificados en la misma.

Declarando ajustados a derecho dichos acuerdos.

No se hace condena en costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.