Sentencia Administrativo Nº 390/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 380/2014 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000380 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05023/2014

Demandante:COMERCIAL PENTACAR SL

Procurador:Dª. Mª CRUZ ORTIZ GUTIÉRREZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 380/14, seguido a instancia de 'Comercial Pentacar SL'representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Cruz Ortiz Gutiérrez, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de recargo tributario, la cuantía se fijó en menos de 600.000 €, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. En febrero de 2005 se produjo una ampliación de capital en la mercantil Zoom Inversions Proximes SL (Zoom). Se realizó mediante la aportación de una finca propiedad en un 67% de Klasertek Promotora SL y en un 37% de la recurrente, Comercial Pentacar SL.

2. La recurrente estimó que la operación estaba sujeta y exenta al IVA, por aplicación de la exención prevista en el artículo 20.uno.18,k de la Ley 37/1992 , exenciones por operaciones financieras. Por ello emitió factura el 10 de febrero de 2005 con una base imponible de 3.885.000 euros, con mención a la exención del IVA.

3. En el curso de una posterior inspección tributaria, fue advertida de la irregularidad de la operación anterior y la recurrente procedió a presentar, el 15 de septiembre de 2008, una declaración complementaria referida al 1T de 2005.

4. El 23 de enero de 2009, la AEAT le giró una liquidación de recargo por presentación extemporánea de la autoliquidación. Su importe fue de 124.320 euros, más 91.439,07 en concepto de intereses.

5. El 22 de diciembre de 2008, la recurrente realizó una petición de devolución de ingresos indebidos por importe de 621.600,04 euros, que le fue denegada.

6. Interpuesta reclamación económico-administrativa contra ambas resoluciones ante el TEAR de Cataluña, fue desestimada la relativa al recargo. La recurrente previamente había desistido respecto de la relativa a la reclamación de ingresos indebidos.

7. Interpuesto recurso de alzada ante el TEAC, fue desestimado por acuerdo de 22 de mayo de 2014.

SEGUNDO:.-Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho.

La recurrente estima que el presente procedimiento versa sobre 'si resulta exenta del IVA o no una operación concreta de ampliación de capital y dos posibles errores de la recurrente: uno, basado en Derecho, que se hubiera producido en el caso de que la operación no estuviera exenta y que la Administración no reconoce, pues imputa, cuanto menos, a una negligencia de la recurrente la deficiente calificación a efectos del IVA de dicha operación; y otro, de procedimiento, también incurrido por la recurrente, a la hora de regularizar 'ad cautelam' la situación creada por el error anterior'.

La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Falta de motivación de todas las resoluciones administrativas impugnadas:

2. Onerosidad de la operación:

-Niega el carácter oneroso de la operación ya que los dos socios aportan una parte indivisa de una misma finca, manteniendo la misma proporción en dicha finca y en la sociedad, antes y después de la ampliación de capital. La operación es neutral

3. La confusión de la norma y su interpretación:

-Invoca el artículo 20.uno.18, k de la Ley 37/1992 para justificar la exención del IVA (operaciones relativas a participaciones en sociedades), permite concluir que están exentas todas las aportaciones a toda clase de comunidades de bienes que no estén constituidas por tituelos valores

-La norma es confusa y desarrolla argumentos a este respecto.

4. Aplicabilidad del artículo 89.5 de la Ley 37/1992 :

-Si se aprecia el error fundado en derecho debe permitirse al recurrente ingresar la diferencia de cuota en la declaración del período en que debe efectuar la rectificación.

5. Desproporción de la omisión:

-Niega que pretendiera obtener ventaja con la exención.

TERCERO:.-La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO:.-Sin apertura de fase probatoria, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO:.-Señalado el día 26 de octubre de 2016 para la deliberación, votación y fallo, ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación que son las del procedimiento ordinario establecido en los artículos 45 a 77 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la Resolución dictada por el TEAC el 22 de mayo de 2014, en la medida en que viene a confirmar la resolución inicial dictada por el TEAR de Cataluña el 22 de septiembre de 2011 y por la Dependencia Provincial de Gestión de Vilanova i la Geltrú de la AEAT, por la que le practicó una liquidación en concepto de recargo e intereses de demora por importe de 124.320 euros de principal, más 91.439,07 de intereses.

El motivo fue haber presentado fuera del plazo y sin requerimiento previo, una autoliquidación del IVA correspondiente a la entrega de su cuota parte indivisa de una finca para posibilitar la ampliación de capital de la mercantil Zoom.

SEGUNDO:No compartimos con la recurrente la crítica que formula a las resoluciones recurridas por falta de motivación. Además de extenderse en su demanda a cuestiones ajenas a este proceso como es la eventual falta de motivación de la resolución inicial que resolvió su reclamación por ingresos indebidos, lo que el recurrente en realidad denuncia y discute es su desacuerdo con la motivación de las resoluciones recurridas y la valoración que ésta realiza de los distintos elementos fácticos implicados, cuestión ajena a la falta de motivación.

Todas las resoluciones contienen los elementos fácticos necesarios para identificar la situación individual del recurrente y además expresan las razones jurídicas, con cita de la normativa aplicada, por la que desestiman sus pretensiones, por lo que no entendemos que se haya producido la vulneración denunciada.

En ningún caso la recurrente ha puesto de manifiesto que la falta de respuesta de la Administración, le impidió comprender las razones de la desestimación de su pretensión impidiéndole interponer recurso contra la misma. Al contrario, invocando la falta de motivación, la recurrente analiza la argumentación de las resoluciones recurridas y las rebate punto por punto.

TERCERO:La lectura del acto impugnado pone de manifiesto que éste se refiere única y exclusivamente a las consecuencias de la presentación fuera de plazo de una autoliquidación complementaria de cuotas debidas y que la petición de la recurrente se contrae a la anulación del recargo por presentación extemporánea de la liquidación y sus intereses de demora.

No obstante lo anterior, tal y como se refleja en los Antecedentes de hecho de esta resolución, la recurrente se extiende en consideraciones ajenas al real objeto de este proceso, como son las relativas a determinar si era o no procedente la repercusión del IVA en la operación realizada y si existió o no error de derecho en la presentación de la autoliquidación, extremos que no pueden discutirse en este proceso por las razones que acaban de exponerse.

En consecuencia, nuestro análisis debe versar sobre esta cuestión de forma exclusiva, pues debemos partir, como acertadamente pone de manifiesto el Abogado del Estado, de un hecho incontrovertido: la autoliquidación presentada extemporáneamente por la recurrente no ha sido impugnada y por lo tanto produce todos sus efectos.

Lo que se cuestiona en este pleito, el acto que fue recurrido, es justamente la imposición de un recargo a la recurrente como consecuencia de extemporánea presentación de su autoliquidación y dicho recargo tiene por base dicha autoliquidación.

CUARTO:La mercantil Klasertek Promotora SL interpuso ante esta misma Sala y Sección el recurso nº 443/2014, impugnado una resolución idéntica a la que es objeto de este procedimiento y empleando contra la misma idénticos argumentos a los empleados en este caso por proceder de la misma dirección jurídica. La Sentencia dictada por esta Sección, fue desestimatoria por entender que la operación estaba gravada con IVA y que no existió error de derecho, por lo que debemos remitirnos a la misma y dar por reproducidos sus fundamentos jurídicos, ya conocidos por la representación jurídica de la recurrente.

Debe destacarse que la recurrente no dedica ningún argumento a cuestionar las consecuencias del recargo y si éste se giró correctamente, pues toda su demanda se basa en demostrar que la operación precedente de ampliación de capital, bien estaba exenta, bien dada la confusión de la norma sobre la exención ( artículo 20.uno.18.k de la Ley 37/1992 ), existió por su parte un error de derecho que le faculta para aplicar el régimen rectificativo del artículo 89.5 de la Ley 37/1992 .

Al proceder de esta forma, la recurrente olvida que mediante un acto suyo, plenamente voluntario, efectuó una autoliquidación extemporánea reconociendo de ese modo que la operación de ampliación de capital estaba sujeta y no exenta.

Esa actuación suya no ha sido impugnada y sigue plenamente vigente con la consecuencia de desplegar todos sus efectos, el primero de ellos, la imposición del recargo.

QUINTO: La STS de 11 de julio de 2011 rec. nº 4688/07 , recuerda que ' como hemos establecido en sentencias de 27 de septiembre y de 21 de diciembre de 2010, de la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 164/1995, de 13 de noviembre , 276/2000, de 16 de noviembre , y 93/2001, de 2 de abril ) solo puede extraerse la conclusión de que los recargos en materia tributaria no tienen naturaleza sancionadora, salvo que cuantitativamente alcancen el valor de las sanciones y que más bien responden a la idea de facilitar la aplicación de los tributos, sirviendo de estímulo al cumplimiento espontáneo de las obligaciones tributarias.

De acuerdo con esta jurisprudencia, no se plantea cuestión respecto de la naturaleza no sancionadora del recargo por ingreso extemporáneo de una cuota tributaria y tampoco que dicho ingreso posterior se realizó con indicación del período y concepto al que se imputaba, por lo que nos encontramos ante un supuesto claro de regularización posterior realizada correctamente y que excluye, en consecuencia, la imposición de sanciones.

La consecuencia de esta afirmación es la de que no resulta aplicable la jurisprudencia sobre sanciones y más en concreto la exigencia de un determinado tipo de dolo o negligencia propio de las infracciones tributarias. No obstante lo anterior, la exigencia de un recargo exige constatar que ha existido una cierta voluntariedad por parte del obligado tributario en la dejación de su obligación de ingreso.

En palabras de la SAN de 12-12-13 rec. nº 64/11 (Sección Segunda ), podemos concluir que: 'estamos aquí ante una hipótesis de hecho estrictamente contemplada en la norma tributaria como presupuesto para la imposición del recargo previsto en el artículo 27.3 LGT ... con la voluntariedad que se precisa para la pertinencia del recargo, dada su naturaleza y régimen legal, que no es desde luego la exigible para establecer sanciones, como se ha dicho, donde se precisa calificar de culpable, al menos negligente, la conducta observada, pero sí voluntaria y desde luego atribuible a la propia actitud de la entidad demandante'

SEXTO:En el presente caso, debemos concluir que la recurrente incumplió de forma voluntaria sus obligaciones pues, como señala el Abogado del Estado los hechos se desarrollan en la esfera organizativa del recurrente y por tanto de su diligencia empresarial, que pudo y debió prever los acontecimientos tal y como se desarrollaron.

En definitiva, estamos ante un acto espontáneo, voluntario y tardío en el cumplimiento de un deber de declaración e ingreso, que es exactamente el presupuesto de hecho preciso para establecer el recargo contra el que ahora se alza la recurrente, el cual, por lo demás, no admite margen alguno en su fijación, pues dos son los parámetros taxativamente fijados por la norma para determinarlo: el quantumde la cantidad autoliquidada con demora, que opera como base del recargo; y un tipo proporcional sobre esa cantidad, graduable legalmente en función del tramo temporal de retraso que en el artículo 27.3 de la LGT se tipifica, sin posible resquicio alguno para moderar o reordenar tal régimen legal a la hora de su aplicación, por su carácter agotador, ni por parte de la Administración ni por los Tribunales en el ejercicio de su función revisora de la actividad de aquélla.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 28/10/2016 doy fe.