Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 390/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1006/2021 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1006/2021

SENTENCIA NÚMERO 390/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a doce de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 34/2021, de 1 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 579/2000, por la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la orden de 22 de marzo de 2018 del consejero de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco por la que se adjudica el puesto NUM000 de Responsable de Patrimonio Cultural, se declaró la actuación administrativa impugnada no conforme a derecho y el derecho de la recurrente a percibir a modo de resarcitorio la diferencia entre los salarios percibidos desde el 23 de abril de 2018 al 17 de noviembre de 2020 y los que hubiera percibido si hubiera seguido en el puesto adjudicado entre ambas fechas, condenando a la Administración a pagar a la Seguridad Social la diferencia de cotización.

Son parte:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO representada bajo la dirección letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- APELADOS:

- Guadalupe, quien no se persona ante la Sala.

- Jacinta, representada por la Procuradora DOÑA ARÁNZAZU ALEGRÍA GUEREÑU y dirigida por el Letrado DON JUAN JOSÉ VELASCO ECHEBARRÍA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia se estime el recurso de apelación contra la Sentencia 34/2021, de 1 de febrero de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 579/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, revoque la misma y declare conformes a derecho los actos recurridos.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, solicitando los apelados, el dictado de una sentencia que desestime íntegramente el recurso presentado de contrario y confirme la sentencia recurrida.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/07/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 1006/2021 contra la sentencia número 34/2021, de 1 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 579/2000, por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la orden de 22 de marzo de 2018 del consejero de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco por la que se adjudica el puesto NUM000 de Responsable de Patrimonio Cultural, se declaró la actuación administrativa impugnada no conforme a derecho y el derecho de la recurrente a percibir a modo de resarcitorio la diferencia entre los salarios percibidos desde el 23 de abril de 2018 al 17 de noviembre de 2020 y los que hubiera percibido si hubiera seguido en el puesto adjudicado entre ambas fechas, condenando a la Administración a pagar a la Seguridad Social la diferencia de cotización.

7. A) Antecedentes necesarios para la comprensión del asunto.

8.La recurrente en la instancia, hoy apelada, participó en el concurso de provisión de puestos de trabajo convocado por la orden de 9 de julio de 2015 del consejero de Administración Pública y Justicia, que estableció las bases generales, y por la orden de 24 de mayo de 2016, que estableció las bases específicas, aspirando al puesto NUM000 de Responsable de patrimonio cultural.

9. La base 3 de las bases generales preveía que la valoración de los méritos se llevaría a cabo en dos fases, una primera de valoración de méritos concretos, y una segunda fase de valoración de méritos específicos no valorados en la primera, contemplando la base 4 una puntuación máxima en la primera fase de 238 puntos, exigiendo un mínimo de 15 puntos para superarla, y de 200 puntos en la segunda, exigiendo un mínimo de 100 puntos para superarla.

10. Las bases específicas en su apartado 3 contempla la valoración de méritos, y concretamente en relación con el puesto NUM000 de Responsable de patrimonio cultural, prevé que los aspirantes deben realizar una prueba de elaboración de proyecto relacionado con las tareas propias del mismo, prueba en la que la recurrente en la instancia obtuvo 118 puntos, que sumados a los 141,750 puntos obtenidos en méritos generales arrojaron una puntuación total de 259,750 puntos.

11. Tras la publicación de los listados provisionales de aprobados, a recurrente en la instancia solicitó la revisión de la corrección de su prueba práctica y el acceso a las pruebas de las otras dos aspirantes, ratificándose la Comisión de valoración en la puntuación otorgada y denegando el acceso a las pruebas de los demás aspirantes por no concurrir alegaciones que lo justificaran.

12. Tras la publicación de los listados definitivos, solicitó una copia de su ejercicio y el acceso a los ejercicios que las demás aspirantes, facilitándole la Comisión de valoración la copia de su ejercicio, y denegándole el acceso a las copias de los ejercicios de las demás aspirantes por no haber prestado ella su consentimiento.

13. El concurso fue resuelto por la orden de 22 de marzo de 2018 que adjudicó el puesto a la aspirante que había obtenido mayor puntuación (total de 294,500, de los cuales, 136,500 en méritos generales y 158 en méritos específicos).

14. B) Pronunciamiento de la sentencia apelada.

15.La demanda de la recurrente en la instancia se centró en la impugnación de la valoración de los méritos específicos, pretendiendo la anulación de la orden recurrida y 'la realización de un nuevo proceso de evaluación, que comporte el planteamiento de una nueva prueba práctica, ajustada a las bases que rigen la convocatoria del concurso y que sea respetuosa con los principios de mérito y capacidad consagrados en el artículo 23.2 CE, para su ulterior corrección y valoración ajustada a dicho precepto constitucional.'

16. En la vista oral que se celebró el 15 de octubre de 2019, se decidió la práctica de pruebas adicionales, señalándose nueva vista para el 14/01/2020, si bien tras sucesivas suspensiones, se celebró el 26/01/2021.

17. Según expresa el fundamento jurídico 10º de la sentencia apelada, en el que se examina la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la recurrente a causa de su jubilación, en la vista oral la recurrente renunció a la pretensión anulatoria respecto a la adjudicación efectuada y a la retroacción del procedimiento al haberse jubilado, pretendiendo que desde la adjudicación del puesto hasta su jubilación ocurrida el 17 de noviembre de 2020, a modo resarcitorio, se le pague la diferencia salarial entre el salario que percibió y el que hubiera percibido si se hubieran mantenido en el puesto que ella ocupaba de modo provisional.

18. La sentencia apelada estimó el recurso y sin efectuar un pronunciamiento anulatorio del acto recurrido, declaró su disconformidad a derecho y el derecho de la recurrente a percibir a modo resarcitorio la diferencia entre los salarios percibidos desde el 23 de abril de 2018 al 17 de noviembre de 2020 y los que hubiera percibido si hubiera seguido en el puesto NUM000 entre ambas fechas.

19. El fallo fue completado por el auto de 23 de febrero de 2021 condenando a la Administración a pagar a la Seguridad Social las diferencias de cotización resultantes.

20. Aun cuando lo examina en último lugar (fundamentos jurídicos noveno y décimo) la sentencia rechaza que la actora incurra en desviación procesal al postular la anulación de la orden recurrida por falta de motivación, motivo que no había sido alegado en la vía administrativa, razonando que se trata de un nuevo motivo impugnatorio admisible a tenor de lo previsto por los artículos 33.1 y 56.1 LJCA. Rechaza asimismo la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación activa de la recurrente fundada en la extinción de la relación jurídica funcionarial de la recurrente como consecuencia de su jubilación, razonando que la legitimación concurría en el momento de interposición del recurso, y de otro lado que la recurrente sigue ostentando interés 'no tanto con la plena eficacia jurídica y económica derivada de la nulidad de la adjudicación y la retroacción y nueva adjudicación, como con la eficacia económica de que se reconozca la antijuridicidad del hecho de la nueva adjudicación a su favor que a ella le perjudicó porque le hizo volver a su puesto de origen, con inferior retribución.' Ambos pronunciamientos devienen firmes a la luz del recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica.

21. En su fundamento jurídico cuarto, la sentencia apelada considera ajustado a derecho el diseño de la prueba efectuado por la Comisión de valoración, efectuado con anterioridad a la realización de la prueba y con publicidad suficiente, consistente en la realización de un proyecto distribuido en tres bloques, estableciendo el porcentaje de valoración de cada bloque y la respuesta patrón.

22. En los fundamentos jurídicos quinto a séptimo analiza la sentencia los criterios de valoración, poniendo de manifiesto que dos de los tres bloques estaban subdivididos en subapartados, pese a lo cual, se asignaron 60 puntos al bloque I y 110 puntos al bloque II, sin distribuirlos de modo concreto entre los subapartados, razonando que, pese a que todos los aspirantes fueron tratados por igual, la valoración de cada subapartado fue variable entre los cinco miembros de la Comisión de valoración al no estar prefijada una puntuación concreta por subapartados, desconociéndose en qué medida cada aspirante en cada bloque se ajustó al patrón de respuesta. Pese a ello la sentencia considera que no se contraviene la doctrina jurisprudencial sobre el control de la discrecionalidad técnica, ya que establece que la motivación debe darse cuando así se ha solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

23. Sin embargo, razona la sentencia que, ante la reclamación de la recurrente la Comisión de valoración no dio una respuesta motivada, ya que no se identifican las fuentes sobre las que opera el juicio técnico que conduce a la calificación, no existen criterios valorativos genéricos conocidos por todos los aspirantes, y aun cuando sí existían criterios más específicos expuestos a través de la respuesta patrón, tales criterios no estaban baremados por subapartados en la respuesta patrón lo que impedía la ponderación de los subapartados. Concluye así la sentencia que se vulnera el derecho a la igualdad de trato entre todos los aspirantes y la necesidad de que el criterio de calificación del órgano de selección responda a los principios de mérito y capacidad, incumpliendo el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. El razonamiento se completa en el anteúltimo párrafo del fundamento jurídico 10º en el que se razona que 'el no haber puntuado la Comisión de Valoración de forma separada los subapartados de dos de los tres bloques mediante criterios prefijados y no haber hecho una valoración individualizada de cada aspirante vulnera la exigencia de la motivación del acto, como expresión de la potestad discrecional ajustada al principio de igualdad, mérito y capacidad. Se vulnera el derecho a la igualdad de trato entre todos los aspirantes y la necesidad de que el criterio de calificación del órgano de selección responda a los principios de mérito y capacidad expresados mediante la variación.'

24. Pese dicho razonamiento la sentencia no anula la resolución recurrida, razonando en el fundamento jurídico 10º que la recurrente modificó en la vista el suplico...

'ya no pide la jurisdicción que solicitaba en la demanda, consistente en obtener la nulidad de la adjudicación del puesto ordenada por la Orden de 22 de marzo de 2018 y la retroacción del procedimiento para que se plantee una nueva prueba práctica respetuosa con los principios de mérito y capacidad ya no está en condiciones de ser adjudicataria del puesto porque está jubilada y, en este sentido, ha perdido interés. Sin embargo, prescindiendo de remover la adjudicación del puesto tal como se acordó, pide ahora que desde la adjudicación hasta su jubilación ocurrida el 17 de noviembre de 2020, a modo de resarcir to y o, se le pague la diferencia salarial entre el salario que percibió y el que hubiera percibido si a ella si hubiera mantenido en el puesto.

Modifica el suplico y hace un pedimento de plena jurisdicción del artículo 71 de la Ley, en el que no pide la nulidad, pero si pide el reconocimiento de su derecho a que se le adjudicara el puesto y a ser resarcida con la diferencia entre el salario que vino percibiendo desde que el 23 de abril de 2018 la nueva titular tomó posesión del puesto de Responsable de patrimonio cultural que ella venía ocupando de modo provisional y el que hubiera seguido percibiendo si a ella se le hubiera mantenido en el puesto hasta su jubilación.> >

25. Concluye la sentencia en el fundamento jurídico duodécimo en los siguientes términos:

< < Para finalizar, haremos una precisión sobre el petitum. Ya no se insta la nulidad de la adjudicación, por lo que no hay que plantearse qué hubiera pasado de retrotraerse el procedimiento a un momento anterior, sino que, declarando como debemos declarar que el proyecto de la recurrente y el de la adjudicataria fueron valorados de una manera no conforme a los principios de mérito y capacidad, puede afirmarse que se ha causado un perjuicio a la recurrente porque, de haberse valorado de forma ajustada Derecho, hubiera tenido un tercio de posibilidades de ser la adjudicataria y de haber seguido percibiendo el mismo salario hasta su jubilación.

Se le negó la posibilidad real de ganar la plaza. No podemos saber si su proyecto hubiera sido el más valorado, de haber actuado la Comisión de Valoración de forma adecuada a Derecho, pero sí podemos afirmar que la aspirante hubiera tenido oportunidades reales (una de tres) de tener el proyecto mejor valorado. La aparente parcialidad y la sospecha de favoritismo en que incurrió el proceso selectivo es el hecho antijurídico que le causa el daño y genera el derecho a indemnizar.

La cuantía de la indemnización se calcula por el importe mensual del salario que hubiera percibido la recurrente en el puesto al que optaba. Como durante el tiempo transcurrido entre la toma de posesión de la nueva titular y su jubilación ocupó el puesto del que era titular en el que no cobraba el complemente específico del puesto de Responsable de Patrimonio Cultural, se debe indemnizar por la diferencia, es decir, por la cuantía del complemento específico mensual durante ese periodo. > >

26. C) Recurso de apelación de la Administración General de la CAPV.

27. Contra dicha sentencia interpone la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se desestime el recurso declarando la conformidad a derecho de los actos recurridos. Subsidiariamente, para el caso de que se confirme la sentencia en cuanto a la disconformidad a derecho del acto recurrido por falta de motivación a la recurrente de la calificación en fase de revisión, se anule el reconocimiento de su situación jurídica individualizada de carácter indemnizatorio.

28. Alga que la sentencia juzga que el proceso de selección fue ajustado a derecho hasta la fase de reclamación administrativa, al considerar que no se explicó a la interesada cómo se había obtenido la nota final, por la falta de valoración de los subapartados.

29. Alega que la falta de valoración de los subapartados entra dentro de la discrecionalidad técnica que asiste a la comisión de valoración, que decidió valorar cada una de los tres bloques del proyecto en su conjunto teniendo en cuenta la forma de responder a las distintas cuestiones que se planteaban como subapartados pero sin llegar al extremo de puntuar uno por uno cada uno de ellos.

30. Añade que la recurrente en su reclamación contra la adjudicación provisional se limitó a cuestionar el ejercicio como auténtico proyecto por su inadecuación y a criticar la respuesta patrón planteando la realización de una nueva prueba, pero en ningún momento fundó su reclamación en un desacuerdo con la valoración y la adecuación de las respuestas a la respuesta patrón, ni solicitó el desglose de la puntuación por subapartados, por lo que la Comisión de valoración cumplió con su deber de dar respuesta a las cuestiones que la recurrente le planteó, por lo que no concurre la falta de motivación que la sentencia le reprocha.

31. En segundo lugar impugna la sentencia por incurrir en incongruencia extra petita, dado que el suplico de la demanda se limitó a interesar la anulación del acto recurrido y la realización de un nuevo proceso de evaluación respetuoso con los principios de mérito y capacidad, pretensiones que mantuvo en la vista oral celebrada el 26/01/2021, por lo que la sentencia incurre en incongruencia al reconocer de plano una indemnización. Añade que la indemnización es desproporcionada e injustificada para reparar el hipotético daño sufrido por el hecho de no haberle sido ofrecida la motivación de la nota en sede de reclamación, indemnización que sólo sería justificable si se hubiera concluido que la recurrente debió ser la mejor candidata, pero no siendo así el daño ha de situarse en concepto de daño moral para cuya cuantificación ninguna prueba se practicó.

32. D) Oposición al recurso de la recurrente en la instancia.

33. Al recurso se opuso en calidad de apelada la recurrente en la instancia favorecida or la sentencia, pretendiendo su desestimación.

34. Alega que la sentencia apelada, estimando la pretensión anulatoria ejercitada, anuló la resolución recurrida por falta de motivación de la Comisión de valoración por asignar la puntuación por bloques sin individualizarla por subapartados, criterio al que asimismo se atiene la llamada respuesta patrón.

35. Añade que el ejercicio de la fase II consistió en la elaboración de un proyecto desarrollando tres apartados. El primero, de diagnóstico al que se le atribuía el 30% de la puntuación (60 puntos sobre 200) que se subdividía en dos subapartados 1.1 y 1.2; el segundo, de diseño y ejecución al que corresponde el 55% de la puntación (110 puntos sobre 200), que se subdivide en cinco subapartados (2.1 a 2.5); y el tercero, de seguimiento y evaluación al que corresponde el 15% (30 puntos sobre 200), sin desglose entre subapartados. La evaluación de dicho ejercicio fue a su juicio y motivada, ya que obvió los subapartados, y en la propia calificación del ejercicio y una total falta de motivación al poner notas globales sin distinguir apartados y subapartados tal y como consta en el acta número 17.

36. A ello añade que la falta de motivación se reitera ante la solicitud de corrección efectuada por la recurrente, a la que se dio una respuesta puramente apodíctica.

37. Por lo que se refiere al motivo de apelación fundado en la incongruencia extra petitaalega que el recurso fue interpuesto el 23 de octubre de 2018, y por distintas circunstancias la vista se pospuso hasta el 26 de enero de 2021, recayendo la sentencia del 1 de febrero de 2021. Ello explica que la pretensión resarcitoria que no había sido contemplada en la demanda, surge como consecuencia de la jubilación de la recurrente en noviembre de 2020, momento a partir del cual no tiene sentido la pretensión de retroacción de las actuaciones para la celebración de una nueva prueba, razón por la cual en la vista celebrada el 26 de enero de 2021 aparejo a la pretensión de nulidad los efectos económicos que finalmente reconoce la sentencia.

38.E) La codemandada, adjudicataria del puesto, manifiesta su conformidad con las pretensiones de la apelante.

39. Alega que atendiendo al contenido del fallo no lo recurrió puesto que 'el acto administrativo del que resulta la titularidad de la plaza de mi mandante no resulta afectado por la sentencia que ha considerado variada la pretensión actora y le ha reconocido una indemnización por la ilicitud de la actuación administrativa.

40. Añade que en la vista oral la actora renunció a su pretensión inicial anulatoria de la resolución recurrida y la pretensión resarcitoria se hizo prescindiendo de remover la adjudicación del puesto tal como se acordó.

41. SEGUNDO:Precisiones de naturaleza procesal sobre las pretensiones ejercitadas y el pronunciamiento de la sentencia apelada.

42. Como ha quedado expuesto en el precedente fundamento jurídico, la sentencia estima el recurso y declara disconforme a derecho el acto recurrido, pero no lo anula expresamente, y en este punto no fue objeto de petición de aclaración, corrección o complemento. Pese a ello la apelada recurrente en la instancia y favorecida por la misma, considera que estima el recurso y anula la orden recurrida, en tanto que la codemandada considera que la sentencia deja incólume su nombramiento, guardando silencio al respecto la Administración apelante.

43. La Sala, tras el visionado del video correspondiente a la vista oral celebrada el 26 de enero de 2021, concluye que la recurrente no renunció a la pretensión anulatoria, que reiteró en sus conclusiones. A lo que renunció es a la pretensión de retroacción del procedimiento para la realización de una nueva prueba práctica por la razón de que su relación funcionarial se había extinguido por jubilación, pretensión que sustituye por el reconocimiento de su derecho a percibir las diferencias retributivas entre las que hubiera percibido en el puesto litigioso que desempeñaba provisionalmente y las que percibió tras la toma de posesión de la adjudicataria de la plaza.

44. La sentencia apelada dice incorrectamente que la recurrente renunció a la pretensión anulatoria, razón por la cual, aun cuando declara disconforme a derecho el acto recurrido no lo anula, reconociendo el derecho a la indemnización interesada como consecuencia directamente conectada a la disconformidad a derecho del acto, cual si se tratara de un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración fundado en el resarcimiento de un perjuicio derivado de una actuación anormal de la Administración pública.

45. Es claro que en el recurso contencioso administrativo el ejercicio de la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada perjudicada por el acto recurrido que contempla el artículo 31.2 LJCA tiene como condición necesaria el éxito de la pretensión anulatoria que contempla el número 1 de dicho precepto, de forma que si no prospera la pretensión anulatoria decae la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

46. Corresponde a la parte recurrente ejercitar la pretensión de restablecimiento de su situación jurídica individualizada, pudiendo no hacerlo reservándose el ejercicio de la acción resarcitoria para después a través del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial, pero lo que no cabe es la renuncia o bien desestimación de la pretensión anulatoria, y mutando la naturaleza de procedimiento convertirlo en una procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial sin haber seguido previamente el especial procedimiento previsto a tales efectos por los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, De Régimen Jurídico del Sector Público.

47. Por lo demás, de conformidad con lo previsto por el artículo 65.3 LJCA, en la vista oral la demandante puede solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de daños y perjuicios si constasen probados en los autos, debiendo efectuar la sentencia el pronunciamiento que corresponda ( artículo 71.1.d) LJCA).

48. Pues bien, en el supuesto de autos la recurrente en sus conclusiones mantuvo la pretensión anulatoria e interesó el resarcimiento de perjuicios causado por el acto impugnado, no ya fundado en su mejor derecho a ocupar la plaza, lo que nunca defendió, sino por la razón de que la resolución recurrida que impugna le desplazó del puesto que desempeñaba provisionalmente desde la toma de posesión de la aspirante seleccionada (ilícitamente en su opinión) hasta la fecha de su jubilación.

49. Hechas las anteriores precisiones, estamos en condiciones de examinar los dos motivos de impugnación de la sentencia expuestos por la Administración apelante.

50. TERCERO:Tal y como concluye la sentencia apelada, la valoración efectuada por la Comisión de valoración adolece de falta de motivación, tanto en el momento de asignación de las puntuaciones, como en el momento de dar respuesta a las reclamaciones.

51. La sentencia apelada concluye que la orden recurrida es disconforme a derecho y vulnera el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública reconocido por el art. 23.2 CE, por falta de motivación de la Comisión de selección por no exponer las razones que le llevaron a otorgar la concreta puntuación asignada a la recurrente, y en segundo lugar por haberle asignado una puntuación global al ejercicio, siendo así que el proyecto en que consistía, se hallaba estructurado en tres apartados, el primero denominado de 'diagnóstico' con una valoración del 30% sobre la puntuación máxima de 200 puntos de la fase II y subdividido en dos subapartados, el segundo 'Diseño y ejecución' con una valoración del 55%, que a su vez estaba subdividido en cinco subapartados, y en tercer lugar de 'Seguimiento y evaluación' con una valoración del 15%, tal y como resulta del acta decimoséptima que consta a los folios 127 y siguientes del expediente.

52. La Administración apelante lo que dice, en síntesis, es que la sentencia reprocha la falta de motivación de la decisión de la Comisión de valoración en la fase de reclamación efectuada por la recurrente, siendo así que la queja de falta de motivación se realizó en la vía judicial y no en la vía administrativa, y en segundo lugar que la puntuación global otorgada al ejercicio lo fue por cada uno de los miembros del órgano de selección a la luz de un patrón de respuestas, lo que tiene encaje en la discrecionalidad técnica que caracteriza su actividad.

53. Pues bien, el examen del expediente administrativo pone de manifiesto que tras la publicación de los listados provisionales de aprobados la recurrente en la instancia presentó una reclamación de disconformidad con la valoración de la prueba del proyecto, pretendiendo la revisión de la corrección de su prueba así como el acceso a las pruebas de las otras dos aspirantes, solicitando además conocer cuando podía realizar alegaciones correspondientes a la valoración de méritos, tipo de examen a la vista de la corrección de la prueba (folios 62), a lo que respondió la Comisión que la calificación global otorgada a su prueba práctica fue adoptada de manera colegiada y es conforme a la base general 7.3.5 y se adecúa al nivel técnico acreditado y al grado de identidad existente entre el contenido del proyecto elaborado y la respuesta patrón que fue publicada. Tras la publicación del listado definitivo, presentó nueva reclamación (folio 68 del expediente) en la que se queja de la anterior respuesta y de que ni siquiera le convocaran presencialmente para conocer su punto de vista en referencia al examen y a la plantilla de corrección, volviendo a solicitar una copia de su examen así como de los de las otras dos aspirantes, reclamación a la que dio respuesta la Comisión facilitándole una copia de su examen y manifestándole la oposición de las otras dos aspirantes a su toma de conocimiento de las pruebas por ellas realizadas.

54. No puede concluirse que en dicha fase de reclamación en vía administrativa la recurrente no cuestionara la valoración efectuada por el órgano de selección, ya que desde su primer escrito (folios 62) consta su disconformidad con la valoración de la prueba proyecto lo que requiere una respuesta motivada sobre el ejercicio desarrollado y la puntuación asignada al mismo por la Comisión.

55. Por lo que respecta a la relevancia que se haya de atribuir al hecho de que la Comisión de valoración puntuara el ejercicio de forma global sin especificar la puntuación correspondiente a cada uno de los apartados y subapartados, hemos de tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre el control de la discrecionalidad técnica de los órganos de selección, de la que son exponentes sendas sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2014 (recursos 3779/2013 y 2001/2013) exige la necesaria motivación de las puntuaciones numéricas cuando son impugnadas, motivación que, de acuerdo con la evolución de dicha doctrina de la que es exponente la STS 13 de setiembre de 2021 (recurso 344/2019), debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás

56. Pues bien, en el supuesto de autos se cumplen los dos primeros requisitos, pero no el tercero, ya que no expresa por qué razón la aplicación del patrón de respuestas al ejercicio realizado conduce a la puntuación finalmente asignada a la recurrente, defecto de motivación que se ve además agravado por la previa decisión de la Comisión de valoración de otorgar una puntuación global desentendiéndose del propio enunciado del ejercicio que lo estructura en apartados a los que se asigna un porcentaje respecto de la puntuación máxima. Podrá cuestionarse que la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de selección le autoriza a no singularizar las puntuaciones de los subapartados, en el entendimiento de que no son sino un guion para el desarrollo del ejercicio, pero es incuestionable que no entra dentro del margen de discrecionalidad técnica prescindir de la valoración singularizada de los tres apartados del ejercicio, teniendo en cuenta que en su propia formulación el órgano de selección, limitando su margen de discrecionalidad, se obligó a prestar una atención singular a cada uno de los tres apartados valorándolos dentro de los límites establecidos, no siendo posible admitir dentro del margen de discrecionalidad la opción por una puntuación global, en la medida en que resta transparencia a la actuación del órgano e impide el control de sus actos.

57. Procede, de acuerdo con lo razonado, la desestimación del primer motivo de apelación.

58. CUARTO:La sentencia no incurre en incongruenciaextra petitaal dar respuesta a la pretensión de resarcimiento de perjuicios efectuada en la vista oral.

59. Alega en segundo lugar la Administración apelante que la sentencia incurre en incongruencia extra petitarazonando que se pronuncia sobre una pretensión de resarcimiento de perjuicios que no fue deducida en la demanda.

60. A juicio de la Sala la sentencia apelada no incurre en dicho vicio, si tenemos en cuenta que en la vista oral la recurrente planteó dicha pretensión en sus conclusiones, previa renuncia a la pretensión ejercitada en la demanda por la que interesaba del Juzgado la retroacción de actuaciones para la realización de un nuevo ejercicio, lo que ya no resultaba posible a causa de su jubilación.

61. En dicho momento procesal el letrado de la recurrente, manteniendo la pretensión anulatoria, pretendió asimismo el resarcimiento de los perjuicios causados por la resolución recurrida, fundado no ya en el mejor derecho de la recurrente a la plaza litigiosa, que nunca defendió, sino en que el ilícito nombramiento le desplazó del puesto que ocupaba provisionalmente, privándole del percibo de un mayor complemento específico entre la fecha de toma de posesión de la aspirante seleccionada y la fecha de su jubilación.

62. Se trata de una pretensión de resarcimiento de perjuicios que tiene cabal encaje en dicho momento procesal a la luz de los artículos 31.2, 65.3 y 71.1.d) LJCA, sin que quepa afirmar que el pronunciamiento se realiza de plano sin un previo debate, toda vez que el letrado de la Administración apelante pudo alegar cuanto considerara oportuno en dicho momento procesal.

63. En la medida en que la incongruencia extra petitaes el único motivo de impugnación de la sentencia en cuanto a dicha pretensión de plena jurisdicción, queda firme la sentencia en cuanto dicho pronunciamiento aun cuando no viene precedido de la estimación de la pretensión anulatoria.

64.ÚLTIMO: Costas.

65. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en asuntos de personal, en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 1006/2021contra la sentencia número 34/2021, de 1 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 579/2000, por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la orden de 22 de marzo de 2018 del consejero de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco por la que se adjudica el puesto NUM000 de Responsable de Patrimonio Cultural, se declaró la actuación administrativa impugnada no conforme a derecho y el derecho de la recurrente a percibir a modo de resarcitorio la diferencia entre los salarios percibidos desde el 23 de abril de 2018 al 17 de noviembre de 2020 y los que hubiera percibido si hubiera seguido en el puesto adjudicado entre ambas fechas, condenando a la Administración a pagar a la Seguridad Social la diferencia de cotización.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico. Con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1006 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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