Sentencia Administrativo Nº 391/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 230/2008 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00391/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 391

RECURSO NÚM. 230-2008

PROCURADOR D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 18 de marzo de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 230-2008 interpuesto por D. Desiderio representado por el procurador D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 21.9.2007 reclamación nº NUM000 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 16-3-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Maria Antonia de la Peña Elias

Fundamentos

PRIMERO D. Desiderio impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 21 de septiembre de 2007, que desestimó la reclamación económico administrativa número NUM000 que interpuso contra la liquidación practicada por la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT derivada del acta de disconformidad A02 número NUM001 , expediente NUM002 en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2000, por importe de 18.977,39 euros.

En esta resolución se confirmó la legalidad de la liquidación de referencia ya que el reclamante junto a su esposa y otro matrimonio adquirieron cada uno entre 1994 y 1995 el 50 por 100 de las participaciones de la entidad Tiborg a razón de 501 por un valor de 501.000 pesetas cada matrimonio y el 11 de mayo de 2000 mediante documento privado transmitieron la totalidad de las participaciones a la entidad Netfinger a cambio de 140.000.000 pesetas en efectivo y el 1,5 por 100 del capital social de esta segunda sociedad haciendo la ampliación de capital correspondiente, que pasa a tener el control efectivo de la sociedad. Esta transmisión se eleva a escritura pública en tres escrituras: las números 1247 y 1251 se refieren a la transmisión de 702 participaciones y la número 1249 protocoliza la ampliación de capital y la suscripción de las participaciones de Netfinger por la transmisión del resto de las participaciones de Tiborg que asciende a 300, con relación a esta operación el reclamante en su declaración del IRPF del ejercicio 2000 solo declara la ganancia patrimonial de la transmisión de las 702 participaciones contra la entrega en efectivo y las plusvalías procedentes de la transmisión de las otras 300 participaciones no las declara por considerar que se trata de una operación exenta de canje de valores sometida al régimen fiscal del artículo 101 de la LIS 43/1995 según voluntad de la Junta General que se consigna en la escritura 1249. A pesar de las tres escrituras tal como considero la Inspección se trata de una única operación mercantil, no resulta aplicable ese precepto porque la parte pagada en efectivo en el canje de valores excede del 10 por 100 del valor nominal de las participaciones transmitidas o equivalente deducido de su contabilidad y si debe tributar la ganancia patrimonial conforme al artículo 35.1 de la LIRPF aplicando el mayor valor que es el del mercado y en cuanto a la posibilidad de la tasación pericial contradictoria para no causar indefensión no resulta aplicable puesto que la Inspección no ha hecho valoración alguna aplicando el valor declarado por el interesado en su declaración y en las escrituras de acuerdo con el criterio del TEAC expresado en su resolución de 11 de octubre de 2006.

SEGUNDO El recurrente solicita a la Sala que se anulen la resolución y la liquidación recurridas por tratarse de una operación de canje de participaciones que debe acogerse al régimen fiscal previsto para estas operaciones con diferimiento de la tributación al momento de la venta de las mismas con imposición de costas a la Administración por su mala fe y temeridad. A juicio del recurrente la operación se encuadraba en un macro proyecto empresarial diseñado para conseguir en breve plazo la salida a bolsa y conseguir plusvalías para los inversores y no tenía influencia unas posibles ganancias fiscales para los vendedores, las ventas y ampliaciones de capital se fueron sucediendo y condicionando unas a otras y solo por razones de logística se firma en dos días 11 y 25 de mayo de 2000 con intervención de gran cantidad de personas, además la Administración considera que no hay conducta sancionable y las actuaciones por un posible delito fiscal fueron archivadas, en definitiva se trataba de varias operaciones y no de una sola como pretende la Inspección que aprecia que no hay justificación para el fraccionamiento de la operación más allá del motivo de la fiscalidad sin discutir el cumplimiento de los requisitos para el canje de valores y su tributación diferida y por último transcribe la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2008 que resolvió favorablemente para los interesados un caso similar del canje de valores al que se aplica el régimen de diferimiento fiscal que solo no resulta aplicable cuando se persigue el fraude o la evasión fiscal y no existen motivos económicos validos de acuerdo también con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en el caso C-321/2005 Kofoed de 5 de julio de 2007 y consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos V70/01 de 22 de noviembre de 2001 y de la Subdirección General de Impuestos sobre personas jurídicas V019/02 de 27 de mayo de 2002.

TERCERO El Abogado del Estado se opone la recurso por estimar que a las operaciones controvertidas no le es de aplicación el régimen de diferimiento fiscal porque la cantidad abonada en efectivo excede del 10 por 100 del valor nominal de las participaciones transmitidas concretamente representa el 96,5 por 100, no procede la exención solicitada y debe aplicarse el artículo 35.1.d) de la Ley 40/1998 .

CUARTO El recurrente, D. Desiderio estima que es contraria a derecho el acuerdo de 28 de abril de 2004 dictado por la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT por el que se aprobó la liquidación derivada del acta de disconformidad A02 número NUM001 , expediente NUM002 en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2000, por importe de 18.977,39 euros.

La liquidación anterior fue confirmada por la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 21 de septiembre de 2007, que desestimó la reclamación económico administrativa número NUM000 a que dio origen y que directamente se impugna en este recurso contencioso administrativo.

En virtud del acta de referencia de 18 de marzo de 2004 se procedió a regularizar la situación del recurrente en relación al concepto y periodo impositivo indicados. Se trataba de un acta previa por desagregación del hecho imponible para comprobar determinada ganancia patrimonial experimentada por el sujeto pasivo en el ejercicio 2000 como consecuencia de la transmisión de participaciones de la sociedad Tiborg Informática, S.L.

En el ejercicio 2000 el sujeto pasivo había presentado autoliquidación en régimen de tributación individual, declarando la ganancia patrimonial correspondiente a la parte que le correspondía por la transmisión de 702 participaciones de la citada entidad Tiborg Informática SL, pero sin declarar la ganancia patrimonial que correspondía en su parte proporcional por la transmisión de otras 300 participaciones de la misma sociedad con el siguiente resultado base liquidable general de 8.833.428 pesetas, base liquidable especial de 29.851.990 pesetas y cuota autoliquidada 8.059.781 pesetas.

Las actuaciones inspectoras ponen de manifiesto que el recurrente y su mujer junto con otro matrimonio adquirieron para sus respectivas sociedades de gananciales a lo largo de 1994 y 1995, el 50 por 100 de las participaciones de la entidad Tiborg Informática SL a razón de 501 participaciones por las que pagaron 501.000 pesetas cada matrimonio.

Todos ellos el 11 de mayo de 2000 mediante documento privado transmiten la totalidad de sus participaciones de la entidad Tiborg Informática SL a la entidad Netfinger Internet Business Factory, S.L. y como contraprestación perciben 140.000.000 pesetas y participaciones de la entidad adquirente que representan el 1,5 por 100 del capital social de dicha entidad verificándose la correspondiente ampliación de capital, esta contraprestación se asigna por mitad a cada uno de los cotitulares, incorporándose además el recurrente y el otro cotitular varón como empleados de la compañía.

La transmisión anterior se eleva pública instrumentándose en tres escrituras todas también de la misma fecha de 11 de mayo de 2000: las que tienen los números de protocolo notarial 1247 y 1251 formalizan la transmisión de dos paquetes de participaciones hasta un total de 702 a cambio del efectivo y la escritura que tiene el número 1249 formaliza la transmisión de las restantes 300 participaciones a cambio de las participaciones que representan el 1,5 del capital social de Netfinger resultantes de la correspondiente ampliación de capital social, cuyas plusvalías no se declaran por tratarse de una operación de canje de valores sometida al régimen fiscal de canje de valores prevista por la Ley del Impuesto sobre Sociedades según voluntad de la Junta General que se manifiesta en la propia escritura.

Entiende la Inspección que a pesar de la instrumentalización en las tres escrituras se trata de una operación mercantil única, atendiendo a las circunstancias concurrentes, a la que no puede aplicarse el régimen fiscal de canje de valores porque la parte satisfecha en efectivo excede del 10 por 100 del valor nominal de las participaciones transmitidas y por tanto debe tributar como ganancia patrimonial la plusvalía obtenida por la totalidad de la transmisión sin divisiones artificiales.

Por ello se formula una propuesta de liquidación, que eleva la base liquidable especial al integrar en ella el importe de la totalidad de la ganancia patrimonial obtenida de 90.888,90 euros, por importe de 18.993,08 euros que se compone de 16.360,01 euros de cuota y 2.633,07 euros de intereses de demora.

Después de los preceptivos trámites de informe ampliatorio y alegaciones la propuesta que contenía el acta fue aprobada con una ligera modificación a la baja en el importe de los intereses de demora, quedando fijado el importe de la liquidación en 18.977,39 euros mediante resolución del Jefe de la Oficina Técnica de 29 de abril de 2004, debidamente notificada y que fue recurrida en la reclamación económico administrativa, cuya resolución es objeto de impugnación directa en el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO A juicio del recurrente, la transmisión de las participaciones de la entidad Tiborg Informática SL a la entidad Netfinger Internet Business Factory SL no es una operación única sino varias operaciones que obedecen a una finalidad de estructuración económica y empresarial para obtener una rápida financiación y cotizar en bolsa, además de obtener personal experto en informática, se trata de una economía de opción, no se ha ocultado dato alguno y la Administración, que no ha apreciado conducta negligente, no niega el cumplimiento de los requisitos para el canje de valores, pero no acepta la finalidad económica extrafiscal realmente perseguida.

La Inspección, por su parte considera que la transmisión de las participaciones de Tiborg a Netfinger, aunque instrumentada en tres escrituras públicas de la misma fecha, relativas distintos paquetes de participaciones, constituye una operación mercantil única de compraventa de participaciones sociales en la que una parte de la contraprestación se satisface en especie y resulta artificial la división efectuada por los sujetos intervinientes y como la parte satisfecha en efectivo de 140.000.000 pesetas, que representa el 96,5 por 100 de la operación fijada en 145.130.845 pesetas, al incluir la ampliación del capital social del Netfinger, excede del 10 por 100 del valor nominal de las participaciones transmitidas, que es el límite previsto por el artículo 97.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , para el caso de que parte de la contraprestación se pague en efectivo, no puede aplicarse el régimen fiscal especial del canje de valores previsto por dicha Ley y la operación debe quedar sometida al artículo 35.1.d) de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , para determinar, en este caso, la ganancia patrimonial experimentada por el contribuyente, ya que analizando la operación en su conjunto sin entrar en si existe animo de disfrazar la realidad para obtener ventajas fiscales, debe estarse al predominio de la intención de los contratantes y el tributo debe exigirse con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido en la Ley cualquiera que sea la forma o la denominación que los interesados le hayan dado y prescindiendo de los efectos que pudieran afectar a su validez, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley General Tributaria .

Pues bien siguiendo el criterio de la Inspección, a pesar de que el recurrente considera que se trata de varias operaciones independientes y de un supuesto de economía de opción, que se cumple la finalidad económica prevista por la Ley para el canje de valores y que no son aplicables los límites que impone la legislación sobre el fraude fiscal y la elusión de impuestos, el conjunto de los hechos concurrentes con independencia de la apariencia que las partes quisieran dar, utilizando tres escrituras para dividir la operación, pone de manifiesto que se trataba de una sola operación mercantil de transmisión de participaciones por la que se satisface una parte en especie y otra parte en efectivo, excediendo esta última del límite del 10 por 100 del valor nominal de las participaciones transmitidas y por ello no se puede aplicar el régimen fiscal especial de diferimiento al momento de la venta, previsto para el canje de valores, pues el artículo 97.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , al regular el concepto de canje de valores, dispone que "tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

Pero es que además, la finalidad económica por razón de la restructuración de las sociedades o racionalización de las actividades de las mismas que solo justifica la aplicación del régimen fiscal pretendido, aunque en el ejercicio 2000 no se encontraba en vigor la modificación del artículo 110 de la citada Ley del Impuesto sobre Sociedades , debía tenerse en cuenta el artículo 11 de la Directiva del Consejo 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990 , sobre régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizadas entre sociedades de diferentes estados miembros, directiva a que se refiere el artículo 101 de la misma Ley y que admite la aplicación del régimen fiscal especial del canje de valores cuando las operaciones obedecen a fines económicos y estructurales de las sociedades.

Según las sentencias del Tribunal de Luxemburgo que interpretan esta directiva, entre las que cabe citar, la recaída en el asunto C-321/2005 de 5 de julio de 2007, el artículo 8.1 se opone, en principio, a que se grave la operación de canje de valores, salvo que una norma de derecho interno sobre abuso de derecho, fraude o evasión fiscal pueda interpretarse que se opone al artículo 11.1.a) y justificar su imposición tributaria y la de 17 de julio de 1997 , dictada en el asunto C- 28/1995, en la que se afirma que tiene que concurrir un motivo económico valido de acuerdo con el artículo 11 en un sentido más amplio que la búsqueda de una ventaja puramente fiscal.

En el supuesto de autos se alude en la demanda a la existencia de un macro proyecto empresarial diseñado para conseguir en poco tiempo economías de escala para proceder a la salida a bolsa y conseguir rápidas plusvalías para los inversores sin influencia de las posibles ganancias de los vendedores en el que se encuadran las operaciones efectuadas, pero no se acredita esta finalidad económica y era al recurrente al que correspondía su acreditación, de acuerdo con el artículo 114.1 de la Ley 230/1963, General Tributaria , entonces vigente, para beneficiarse del régimen fiscal especial previsto por la Ley para el canje de valores.

SEXTO En virtud de lo expuesto, el recurso debe desestimarse sin imposición de costas al no concurrir motivos para su imposición según el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el procurador D. Eusebio Ruiz Esteban, en representación de D. Desiderio , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 21 de septiembre de 2007, que desestimó la reclamación económico administrativa número NUM000 que interpuso contra la liquidación practicada por la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT derivada del acta de disconformidad A02 número NUM001 , expediente NUM002 en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2000, por importe de 18.977,39 euros, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida. No se hace expresa condena en costas. Notifíquese a las partes en legal forma esta sentencia, haciendo la indicación de recursos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.