Sentencia Administrativo Nº 391/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 788/2010 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00391/2014

SENTENCIA

Nº 391

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 9 de julio de 2014.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 788/2010dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Segundo y D. Carlos Miguel ; y como Administración demandada el CONSELL INSULAR DE FORMENTERArepresentado por la Procuradora Dª Mª Luisa Adrover Thomás y asistida del Letrado D. Pablo Mir Capellà.

Constituye el objeto del recurso el acuerdo del Pleno del Consell Insular de Formentera, adoptado en sesión celebrada el 30 de septiembre de 2010, por el que se aprueba definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Formentera, publicado en el BOIB de 27 de octubre de 2010.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 23 de diciembre de 2010, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contraria al ordenamiento jurídico, la disposición impugnada. Se interesa la declaración de nulidad de las Normas Subsidiarias, con la imposición a la Administración de la obligación de iniciar de nuevo la revisión '... con los mecanismos adecuados...'; que se dejen sin efecto los parámetros establecidos y se mejore el aprovechamiento de la Unidad de Actuación LSV-01; y, que, alternativamente, se declare en la sentencia el derecho de la entidad demandante '....y los demás propietarios....' a ser compensados.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 8 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo debe indicarse que idéntica controversia, planteada por otro propietario de la misma Unidad de Actuación y con la misma asistencia letrada, ha sido resulta por sentencia de esta Sala Nº 881 de fecha 19 de diciembre de 2013 , dictada en los autos 786/2010.

En la medida en que los argumentos de impugnación son idénticos y afecta a terrenos colindantes, no cabe sino remitirnos -en lo sustancial- a lo ya indicado en la referida sentencia.

SEGUNDO.-Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.

Se trata del acuerdo del Pleno del Consell Insular de Formentera, adoptado en sesión celebrada el 30 de septiembre de 2010, por el que se aprobaba definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Formentera.

Los ahora recurrentes, pretenden en su demanda, en resumen, primero, la estimación del recurso; segundo, la declaración de nulidad de la revisión de las Normas Subsidiarias; tercero, la imposición a la Administración de la obligación de iniciar de nuevo la revisión '... con los mecanismos adecuados...'; cuarto, que se dejen sin efecto los parámetros establecidos y se mejore el aprovechamiento de la Unidad de Actuación LSV-01; y, quinto, que, alternativamente, se declare en la sentencia el derecho de los dos demandantes '....y los demás propietarios....' a ser compensados.

Al respecto, en la demanda se señala, en primer término, que los demandantes son propietarios de las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 ubicadas en La Savina, con referencias catastrales NUM003 y NUM004 , que formaban parte de la Unidad de Actuación 6/8 y que ahora se identifica como Unidad de Actuación LSV-01 en las nuevas NNSS

Y, por lo demás, en la demanda se aduce, en síntesis, lo siguiente:

1.-Que lo que se debería haber llevado a cabo era un Plan General de Ordenación Urbana y no la revisión de las Normas Subsidiarías.

2.-Que la aprobación inicial y la aprobación definitiva precisaban que los acuerdos respectivos se adoptasen por mayoría absoluta; y que no se abstuvieron quienes debieron hacerlo por cuanto que '....se ha podido comprobar los efectos de tales Normas en relación a los bienes y derechos de miembros del Consell y demás allegados hasta el régimen de parentesco legalmente establecido...'.

3.-Que en la Unidad de Actuación LVS-01 concurre:

a.-La modificación de sus parámetros entre la aprobación inicial y la definitiva '... sin que se tenga conocimiento o justificación de tal cambio radical...'.

b.-La disminución del aprovechamiento y de la edificabilidad en relación a la Unidad de Actuación 6/8.

c.-La disminución del aprovechamiento debido a '... la exclusión de determinadas fincas ya edificadas de la Unidad de Actuación'.

d.-La disminución del aprovechamiento debido a '... la propia reducción de sus límites, por el trazado, amplitud y superficie de los viales'.

e.-La disminución del aprovechamiento debido al '... sistema de transformación urbanística determinado en las NN.SS.'

La Administración demandada, Consell Insular de Formentera, se ha opuesto a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-El artículo 12 de la Ley de la Comunidad Autónoma 11/2005, de 7 de diciembre , facultaba a la Administración demandada para proceder a la revisión de las Normas Subsidiarías, con lo que la tesis de la demanda sobre que era ineludible haber acudido a la elaboración de un Plan General, tesis que aparece en la demanda sustentada en lo dispuesto en una previa norma administrativa, es decir, en una norma anterior en el tiempo e inferior en el rango, en concreto en el artículo 91 del Real Decreto 2159/1978 , en definitiva, carece de fundamento.

La alegación de la demanda sobre que ni la aprobación inicial ni la aprobación definitiva de la revisión de las NN.SS. hubiera contado con mayoría absoluta aparece ligada en esa demanda a la consideración de que acaso hubieran intervenido en la adopción de tales acuerdos diversas personas que deberían haberse abstenido por cuanto que '....se ha podido comprobar los efectos de tales Normas en relación a los bienes y derechos de miembros del Consell y demás allegados hasta el régimen de parentesco legalmente establecido...'.

Pues bien, basada la necesidad de acuerdos por mayoría absoluta en lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de la Comunidad Autónoma 20/2006, de 15 de diciembre , ocurre en el caso, primero, que tanto la aprobación inicial como la aprobación definitiva de la revisión de las NN.SS fueron adoptadas por mayoría absoluta; y, segundo, que en la demanda ni se menciona quienes eran los miembros que se considera afectados por el deber de abstención, con lo que, desde luego, no queda justificada en modo alguno esa alegación.

CUARTO.-La participación ciudadana es el medio de dotar al Plan de la necesaria legitimación democrática - artículos 9.2 y 105.c de la Constitución - y requiere que el trámite de información pública se reitere cuando se introducen modificaciones sustanciales - artículo 130 del Reglamento de Planeamiento -.

La entidad de la modificación, que es el criterio para definir ese concepto jurídico indeterminado que es la modificación, se anuda precisamente a la medida en que el modelo territorial queda comprometido

Ciertamente, entre la aprobación inicial de la revisión de las NN.SS del caso y su aprobación definitiva se dieron modificaciones, pero esas modificaciones, independientemente de que fueran fruto de la aceptación de alegaciones, en lo que ha de importar, ocurriría que se ceñían a cambios en la ordenación de 1,98 hectáreas de terrenos clasificados como suelo urbano, lo que representaba un porcentaje total del 1,32% de la superficie asignada en la revisión al suelo urbano, esto es, se trataba por tanto de modificaciones que no afectaron ni a la clasificación del suelo ni a la estructura general y orgánica del territorio, con lo que no podían, pues, considerarse como modificaciones sustanciales; y, no siéndolo, no venía sujeta la adopción de esas modificaciones a un previo sometimiento a trámite de información pública.

En efecto, la apertura de un nuevo trámite de información pública sólo será insoslayable cuando la modificación introducida suponga un nuevo esquema de planeamiento y, en consecuencia, altere de una manera crucial las líneas y criterios básicos del Plan y su propia estructura, esto es, si se alterase el modelo territorial.

QUINTO.-En la revisión de las NN.SS se han clasificado los terrenos del núcleo de la Savina como suelo urbano, incluidos en el ámbito de la Unidad de Actuación LSV- 01.

En el límite suroeste del núcleo de la Savina se colinda con la zona de Es Campament, conjunto incluido en el Catálogo de Protección del Patrimonio. A la vista del grado de protección otorgado a ese bien, que es el grado máximo, y dado que el muro se mantiene, es tan lógico como jurídico que en la revisión en cuestión el planificador haya atendido al testimonio de la etapa histórica a que ese conjunto se refiere, en concreto preservándolo, lo que se lleva a cabo mediante la previsión de una zona verde contigua.

La UA LSV-01, primero, concentra la edificación en pastillas de edificación continua de tipología pareja a la de su entorno posterior; segundo, libera así de edificación la mayor superficie posible de terrenos en la colindancia tanto con el dominio público marítimo-terrestre como con el muro de Es Campament; y, tercero, obtiene también con dicha concentración de la edificación la definición de un viario que, en lugar del 'cul de sac' previsto en las NN.SS de 1989, cierra la malla para dar de ese modo fluidez al tráfico.

La UA LSV-01 ha recogido los terrenos incluidos en la UA 6/8 de las NN.SS de 1989, todavía falta de desarrollo, ni mediante el sistema de compensación, que fue el primero con el que contó, ni por el sistema de cooperación, que le siguió 16 años después; y esa falta de desarrollo había sido debida, entre otras razones, a no existir constáncia despejada ni de los límites ni de las titularidades de diversas propiedades.

Ahora bien, de la antigua UA 6/8 han quedado excluidos los terrenos ya edificados para facilitar así la gestión de la UA LSV-01. Esa exclusión obedece, como decimos, al criterio de simplificar la gestión de la UA LSV-01 a la vista de que la anterior UA 6/8, por la razón ya apuntada o por otras, como la falta de acuerdo de los propietarios afectados, en definitiva, no había sido posible llevarla a cabo en más de 20 años.

SEXTO.-La Administración actuante en la revisión de las NN.SS del municipio de Formentera, en el ejercicio del ius variandi, es decir, actuando precisamente esa potestad discrecional que la Ley le ha otorgado, ha alterado los parámetros urbanísticos de la parcela de la que es titular la parte actora

Al respecto, conviene recordar que el origen de la planificación urbanística se encuentra íntimamente asociado al tratamiento de realidades complejas, de modo que se hace precisa una amplia discrecionalidad administrativa.

Los límites legales a la discrecionalidad del planificador son los estándares legales o las normas legales de directa aplicación, siendo controlable el juicio del planificador en sede jurisdiccional en aspectos tales como la presencia, la falta, la suficiencia o la proporcionalidad en la ponderación de los diferentes intereses.

En cuanto al ius variandi, la sentencia de la Sección 5 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Febrero del 2012 -ROJ: STS 555/2012 - ha recordado la jurisprudencia constante, recogida ya antes, por ejemplo, en la Sentencia de 23 de abril de 2009 -ROJ: STS 2639/2009- por la que se resolvía el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2004, mediante la que se terminó en primera instancia el contencioso nº 231/2001 .

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero del 2012 señalaba lo siguiente:

'....... el denominado 'ius variandi ' constituye no sólo una potestad, sino incluso un verdadero deber administrativo cuando las circunstancias concurrentes así lo demanden en aras de la mejor satisfacción de los intereses generales. En este sentido, la invocación del mismo no puede servir de coartada para que la Administración apruebe, en todo caso, las modificaciones propuestas mediante iniciativa privada, pues compete a la Administración urbanística dicha potestad con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de suerte que ya sea promoviendo la Administración la modificación del plan o bien denegando la misma a los casos de iniciativa privada, en ambos supuestos la razón ha de ser la misma: la defensa y satisfacción de los intereses generales. Por tanto, estas decisiones pueden ser impugnadas en la medida en que se acredite que las mismas han incurrido en error, en mera arbitrariedad, han abandonado los intereses generales que deben presidir su actuación, supongan una desviación de poder o, en fin, concurra falta de motivación.'

El ius variandi no se opone al principio de la vigencia indefinida de los planes y es una facultad inherente a la función reglamentaria y planificadora.

La Administración Pública, en el ejercicio de la potestad de planeamiento, que se extiende también a la de su reforma, puede establecer el modelo territorial que considere más adecuado para la satisfacción del interés público.

Por tanto, ni los convenios urbanísticos ni los derechos o intereses de particulares, grupos o asociaciones pueden limitar la discrecionalidad del planificador urbanístico.

Ahora bien, como es lógico, la Administración se encuentra sujeta a los principios de proporcionalidad, eficiencia y racionalidad económica, razón por la cual el principio de la alternativa menos gravosa, manifestación del primero de ellos, comporta que la autoridad urbanística, en el ejercicio del ius variandi, se encuentra impedida para la elección de aquellas alternativas que fuesen innecesariamente lesivas.

SEPTIMO.- El Consell Insular de Formentera, en la revisión de las NN.SS del municipio de Formentera -y en el ejercicio del ius variandi- ha alterado los parámetros urbanísticos de la zona y de la parcela de la que es titular la parte actora, aduciéndose en la demanda en cuanto a los parámetros de la zona, primero, que las previsiones de la UA LSV-01 son perjudiciales en relación a las de la UA 6/8, esto es, que con aquella se ha llevado a cabo una alteración perjudicial; y, segundo, que se trata igualmente de una alteración inmotivada ya que falta explicación de la liberación a los propietarios de las construcciones llevadas a cabo durante la vigencia de las NN.SS de 1989 pero apartándose de sus previsiones, dándose lugar de ese modo a la disminución de la superficie de la Unidad de Actuación y al aumento de la superficie de terrenos destinados a zona verde.

Y, por lo que se refiere a las parcelas de los demandantes, en la demanda se aduce, en resumen, primero, que la revisión de las NN.SS, sin motivarlo suficientemente, ha ocasionado una considerable disminución de la edificabilidad para obtener suelo urbano dotacional; segundo, que no se ha especificado cuál ha de ser el sistema de actuación que deberá regir.

Por lo que se refiere a la exclusión del ámbito de la antigua UA 6/8 de los terrenos ya edificados, ante todo, ha de tenerse en cuenta , ante todo, que, tal como en la Memoria de participación se señalaba, la UA LSV-01 ha recogido los terrenos incluidos en la UA 6/8 de las NN.SS de 1989, Unidad de Actuación que al tiempo de la revisión operada se encontraba todavía falta de desarrollo, ni mediante el sistema de compensación, que fue el primero con el que contó, ni por el sistema de cooperación, que le siguió 16 años después; y esa falta de desarrollo había sido debida, entre otras razones, a no existir constancia despejada ni de los límites ni de las titularidades de diversas propiedades.

Ahora bien, de la antigua UA 6/8 han quedado excluidos los terrenos ya edificados, decisión que tiene una clara razón de ser, como lo es que con esa exclusión se facilita la gestión de la UA LSV-01, lo que no es un tema menor a la vista del largo periodo de tiempo transcurrido sin que la UA 6/8 se llegase a desarrollar.

Esa exclusión obedece, pues, como decimos, al criterio de simplificar la gestión de la UA LSV-01; y ello a la vista de que la anterior UA 6/8, por la razón ya apuntada o por otras, como la falta de acuerdo de los propietarios afectados, en definitiva, no había sido posible llevarla a cabo en más de 20 años.

En lo que respecta al aprovechamiento, cabe recordar que, en efecto, la revisión de las NN.SS ha disminuido el aprovechamiento de la UA LSV-01, pero esa disminución, que ronda el 10%, como la referente al techo máximo previsto, se compensa en buena medida por la reducción de cargas de urbanización, como lo son el mantenimiento de la superficie viaria y la eliminación de la obligatoriedad de ejecución de 2.642 m2 de zona verde previstos en el UA 6/8 y que con la revisión de las NN.SS pasa a tener la consideración de sistema general, es decir, a ejecutar directamente por la Administración.

Ha de tenerse también en cuenta que, conforme a lo previsto en el artículo 16.1.b del Real Decreto Legislativo 2/2008 , entre las actuaciones de transformación urbanística, las actuaciones de dotación, como la que en el caso se ha previsto en la revisión de las NN.SS, son las únicas en las que la edificabilidad ponderada -base del cálculo de la superficie de terrenos lucrativos a entregar a la Administración actuante libres de cargas y con destino al patrimonio público de suelo- no es la total de la zona sino únicamente le incremento en relación a la que anteriormente hubiera definido el planeamiento urbanístico.

Además, con la revisión de las NN.SS esa actuación de dotación a desarrollar no mengua el aprovechamiento real sino incluso el aprovechamiento será mayor que el que resultaba de la UA 6/8, lo que es debido a que, a diferencia de la UA 6/8, en la que debía cederse el 15% del aprovechamiento medio, ahora ya no deberá cederse a la Administración ninguna superficie de terreno por tal concepto.

Finalmente, debemos señalar también que esa disminución del aprovechamiento de la UA LSV-01 ha de ser puesta en relación, primero, con el incumplimiento de deberes urbanísticos que resulta de que el desarrollo o transformación urbanística correspondiente a la UA 6/8 no fuera completado por los titulares de las parcelas; y, segundo, con la existencia del espacio catalogado de Es Campamentt y la circunstancia de que de las NN.SS de 1989 resultaría que un 50% aproximadamente de los terrenos eran inedificables por ubicarse en la franja de 50 metros a partir de la delimitación del dominio público marítimo-terrestre.

Llegados a este punto y sobre la base de los específicos motivos de impugnación de la revisión de las NN.SS del municipio de Formentera presentados en la demanda de este recurso contencioso-administrativo, cumple ya la desestimación de dicho recurso y la declaración de conformidad a Derecho del acuerdo por el que se aprobó definitivamente esa revisión.

OCTAVO.-No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio, conforme a lo previsto en el artículo 139.1. de la Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico la disposición impugnada y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.