Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 391/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 280/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 280/2022

SENTENCIA NÚMERO 391/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil veintidós.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 274/2021.

Son parte:

- APELANTE: Roberto , representado por la Procuradora Dª. AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y dirigido por el letrado D. JUAN JOSE PEREZ SANCHEZ.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D./D.ª IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL.

Antecedentes

PRIMERO.-ElJuzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado nº 274/2021, Sentencia nº 21/2022, de 10 de febrero de 2022.

Contra esta resolución, la representación procesal de D. Roberto presentó, en fecha 28 de febrero de 2022, recurso de apelación ante esta Sala, que finalizaba suplicando que se estimara el recurso interpuesto, anulando, revocando y dejando sin efecto la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra por la que se estime íntegramente la demanda, anulando, revocando y dejando sin efecto la Resolución recurrida, sustituyéndose en su caso por la sanción de multa en su grado mínimo (501,00 euros), sin perjuicio de permitir la regularización de la situación actual, mediante la adopción de las medidas que sean necesarias, condenando a la Administración Pública a sufragar las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de marzo de 2022, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

Con fecha 8 de marzo de 2022, el Abogado del Estado, en representación y defensa de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestimara íntegramente el mismo, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrada Ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2022, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 21/2022, de 10 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado nº 274/2021, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 11 de junio de 2021, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se acordó imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, expediente NUM000.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que, junto a la situación de estancia irregular en España, concurrían otros elementos negativos que justificaban la sanción de expulsión: estar en situación de prisión preventiva por delito de abuso y agresión sexual a menor de 13 años; constarle hasta cinco detenciones policiales en dos años; estar indocumentado y posteriormente aportar fotocopia de pasaporte obtenido en España del que se desconoce cómo entró en nuestro país; no haber realizado ningún trámite para la regularización; no acreditar medios de vida ni la concurrencia de circunstancias de arraigo u otras de las previstas en el art. 31.1 de la LOEX; y no haber probado debidamente el supuesto arraigo familiar que alega.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Roberto, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, anulando, revocando y dejando sin efecto la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra por la que se estime íntegramente la demanda, anulando, revocando y dejando sin efecto la Resolución recurrida, sustituyéndose en su caso por la sanción de multa en su grado mínimo (501,00 euros), sin perjuicio de permitir la regularización de la situación actual, mediante la adopción de las medidas que sean necesarias, condenando a la Administración Pública a sufragar las costas del procedimiento.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Infracción de la Directiva de retorno, que prevé la no devolución en caso de que pueda afectar a la vida familiar (art. 5). El ahora apelante cuenta con arraigo familiar, estando toda su familia en España y sin tener familiares en Paraguay. Sus medios de vida son aportados por su madre, y carece de antecedentes penales.

2º) Subsidiariamente, falta de proporcionalidad y motivación de la medida impuesta, debiendo haberse impuesto sanción de multa en vez de sanción de expulsión.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La sanción de expulsión es conforme a Derecho porque concurren elementos negativos tales como la detención en el marco de la comisión de un delito y los antecedentes policiales.

CUARTO. Resolución del recurso. La alegada falta de motivación y proporcionalidad de la Resolución recurrida.

La apelante alegó infracción de la Directiva de retorno, que prevé la no devolución en caso de que pueda afectar a la vida familiar; y, subsidiariamente, falta de motivación y proporcionalidad de la sanción impuesta, argumentando que no existen elementos negativos que permitan imponer la sanción de expulsión y no la de multa.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que la sanción de expulsión es conforme a Derecho porque concurren elementos negativos tales como la detención en el marco de la comisión de un delito y los antecedentes policiales.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que, junto a la situación de estancia irregular en España, concurrían otros elementos negativos que justificaban la sanción de expulsión: estar en situación de prisión preventiva por delito de abuso y agresión sexual a menor de 13 años; constarle hasta cinco detenciones policiales en dos años; estar indocumentado y posteriormente aportar fotocopia de pasaporte obtenido en España del que se desconoce cómo entró en nuestro país; no haber realizado ningún trámite para la regularización; no acreditar medios de vida ni la concurrencia de circunstancias de arraigo u otras de las previstas en el art. 31.1 de la LOEX; y no haber probado debidamente el supuesto arraigo familiar que alega.

A) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Supremo.

En cuanto a la proporcionalidad o no de la Resolución impugnada, por imponer sanción de expulsión y no de multa, ha de estarse a la doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (primero, en su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune ); después, en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ); y finalmente, en su sentencia de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020)) y por el Tribunal Supremo (en lo que aquí resulta relevante, sentencias nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 (RCA 2870/2020) y nº 750/2021, de 27 de mayo (RCA 1739/2020), tras el dictado de la STJUE de 8 de octubre de 2020; y más recientemente, sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo (RCA 6695/2020) y nº 423/2022, de 6 de abril (RCA 3529/2021), tras el dictado de la STJUE de 3 de marzo de 2022).

Los cambios de criterio jurisprudencial se han producido a consecuencia de la interposición de cuestiones prejudiciales de interpretación ante el TJUE por diversos Juzgados y Salas, pronunciándose aquél sobre tales cuestiones según la dicción e interpretación del Derecho nacional que propugna, en cada caso, el órgano jurisdiccional que propone la cuestión, y que, como veremos, no es la misma en todos los casos.

Sin ánimo de exhaustividad, conviene hacer una breve referencia a continuación a la fundamentación de la STS de 17 de marzo de 2021, que resumía el estado de la cuestión a la fecha de su dictado.

Así, procede señalar que el art. 57 de la LOEX, en su redacción originaria, preveía que la estancia irregular fuera sancionada con multa o expulsión. Tras el dictado de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (en adelante, Directiva de Retorno), se modificó dicho art. 57 de la LOEX para indicar que la aplicación alternativa y excluyente de la multa se haría 'en atención al principio de proporcionalidad'y ' mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'. Ya desde antes de la modificación legislativa, el Tribunal Supremo venía manteniendo que la sanción principal para la estancia irregular era la de multa, y que sólo podía sustituirse por la expulsión del territorio nacional con una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal; y esta doctrina se mantuvo después de la modificación legislativa por los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

A raíz de la cuestión prejudicial suscitada por el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) declaró, en sentencia de 23 de abril de 2015, que la Directiva de Retorno debía interpretarse 'en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro [...] que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'El TJUE entendía, en definitiva, que la Directiva imponía a los Estados la obligación de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encontrase en situación irregular en su territorio, salvo que concurrieran las excepciones previstas en aquélla.

Para llegar a dicha conclusión, la STJUE de 23 de abril de 2015 partía de la consideración de que el Derecho interno español 'permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión' (párrafo 24), procediendo únicamente la expulsión, según interpretación del Tribunal Supremo, 'si existen circunstancias agravantes adicionales' (párrafo 29). La expulsión 'incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución' (párrafo 27).

El TJUE no contempla, porque no lo indica el órgano jurisdiccional nacional, que la sanción de multa pueda incluir una decisión de retorno, y que tras el incumplimiento de tal decisión de retorno pueda imponerse la expulsión (que es lo que planteará el órgano jurisdiccional nacional en la cuestión que dará lugar a la STJUE de 3 de marzo de 2022, como veremos).

En consonancia con la doctrina anterior, el Tribunal Supremo estableció que, en supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución ( sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018, RCA 2958/2017). A pesar de que, al dictarse esta sentencia, ya se advirtió que esta solución implicaba la aplicación de la Directiva en perjuicio de los ciudadanos (efecto directo vertical descendente, no admitido por el Derecho de la Unión), aun así se alcanzó la solución ya citada, al entenderse que el TJUE había sido tajante en su respuesta a la cuestión prejudicial y pretendía evitar que se frustrara la aplicación de la Directiva de Retorno y su efecto útil.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha planteó entonces cuestión prejudicial al TJUE, cuestionándose si este efecto directo vertical descendente de la Directiva de Retorno era admisible, al generar un perjuicio para los ciudadanos. El TJUE, en sentencia de 8 de octubre de 2020, razonó que no lo era, pues si bien 'los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo[el Derecho interno]en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue', si tal cosa no es posible, los Tribunales españoles no pueden dejar de aplicar la norma nacional, más beneficiosa para los ciudadanos, por la eficacia directa de la Directiva.

La STJUE de 8 de octubre de 2020 parte de la consideración de que 'la normativa nacional [...] establece que [...] la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español sólo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular' (párrafo 36), y en base a ella, responde a la cuestión planteada.

El Tribunal Supremo, a la vista de lo anterior, concluye que los Tribunales nacionales deben buscar una interpretación del art. 57.1º de la LOEX conforme a los términos de la Directiva de Retorno, sirviéndose para ello del ordenamiento español y de los criterios interpretativos que el mismo impone, con el límite de no realizar una interpretación contra legem. Así, concluye el Tribunal Supremo que el art. 57.1º de la LOEX 'sólo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España sólo puede ser sancionada con expulsión', dado que el TJUE es claro al determinar que 'una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva'.La multa, en suma, no procede en ningún caso.

Ahora bien, aunque el art. 57.1º de la LOEX parece establecer el automatismo de que a una situación de estancia irregular le corresponde una sanción de expulsión (excluida ya la posibilidad de multa referida anteriormente), de la propia Directiva de Retorno se infiere que no basta la mera estancia irregular para que se decrete la expulsión, sino que la decisión debe adoptarse 'en un procedimiento justo y transparente'y 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular'(considerando sexto de la Directiva y sentencia del TJUE de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15). El Tribunal Supremo entiende que, puesto que el art. 57.1º de la LOEX se refiere al principio de proporcionalidad (aunque lo haga para permitir la opción entre la sanción de expulsión y la de multa, y esta última ya no pueda adoptarse), tal precepto es interpretable conforme a la Directiva de Retorno y por tanto permite considerar que la sanción de expulsión debe acordarse en caso de estancia irregular de un extranjero en España a la que se sumen otros criterios objetivables. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al art. 57.1º de la LOEX antes de la aprobación de la Directiva es aprovechable, y si bien antes tenía por objeto justificar cuándo procedía la expulsión en vez de la multa; ahora permitirá justificar si efectivamente procede la expulsión, al no ser ya posible imponer la multa.

Entre las circunstancias que justifican la expulsión, el Tribunal Supremo ha señalado las siguientes: 'encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado'( STS de 27 de mayo de 2008); 'ignorar, por ausencia de dicha documentación, no sólo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional'(STS de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007); 'no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el art. 28 de la LOEX'( STS de 22 de febrero de 2007), 'la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia'( STS de 8 de noviembre de 2007). Igualmente, justifican la expulsión los casos del art. 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX (riesgo de incomparecencia; que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional).

Finaliza la STS de 17 de marzo de 2021 determinando, en respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que 'la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa'. Igualmente, que 'la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.'Finalmente, que 'por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En este estado de la cuestión, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra planteó nueva cuestión prejudicial de interpretación al TJUE, que dio lugar al dictado de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, y al posterior dictado de la sentencia del Tribunal Supremo nº 337/2022, de 16 de marzo.

En esta cuestión prejudicial, el TJUE asume, por así indicárselo el órgano jurisdiccional nacional, que, aunque el art. 57 de la LOEX 'prohíbe que se impongan al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio español la sanción de multa y la sanción de expulsión conjuntamente, dicha Ley permite imponérselas sucesivamente' (párrafo 26), y que 'la imposición de la multa no exime al nacional de un tercer país de la obligación de abandonar el territorio español establecida en el art. 28.3.c) de la LOEX si no obtiene el preceptivo visado o autorización de residencia'; pues 'si en un plazo razonable no se regulariza, podrá tramitarse frente a él un nuevo procedimiento sancionador que concluirá con la expulsión forzosa' (párrafo 27). El órgano jurisdiccional remitente reconoce que 'la interpretación de la normativa española que el tribunal remitente expuso en el asunto que dio lugar a esa sentencia [la de 23 de abril de 2015] difiere de la que él realiza' (párrafo 29).

Nótese que la interpretación de la normativa española sometida a la consideración del TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 es la amparada por el Tribunal Supremo, y que la que se somete a su consideración ahora y da lugar a la sentencia de 3 de marzo de 2022 no lo está, como se verá seguidamente.

Con la base anterior, el TJUE concluye que la Directiva 2008/115/CE no se opone a una normativa nacional como la sometida a su consideración por la que 'un Estado miembro sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que éste expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordene obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el art. 7, ap. 1 y 2, de esta Directiva' (respuesta a la cuestión).

Tras el dictado de la anterior sentencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado de nuevo sobre la cuestión en su sentencia nº 337/2022 (recurso de casación nº 6695/2020), razonando que la interpretación del ordenamiento interno sometida a la consideración del TJUE, consistente en la posibilidad de doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión; ha sido rechazada por dicho Tribunal Supremo desde la sentencia de 17 de marzo de 2021. Ante la estancia irregular, en suma, únicamente procede, en su caso, la expulsión. El art. 28 de la LOEX, al fijar una orden de salida obligatoria, impone una obligación que tacha de 'inconcreta' e 'ineficaz', y que se reputa 'contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.'

Razona el Tribunal Supremo que la LOEX no contiene preceptos que autoricen a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria, por lo que el art. 28 de la LOEX prevé una orden de salida sin efectos jurídicos, lo que es contrario a la Directiva por carecer de imperatividad.

El incumplimiento, en su caso, de una orden de salida voluntaria, debe dar lugar a un procedimiento sancionador en el que se determinará si existe infracción del art. 53.1.a) de la LOEX (en virtud del art. 24.2º del Reglamento de la LOEX); y en tales términos, no puede admitirse, por los más elementales principios constitucionales del Derecho administrativo sancionador, que una misma situación de estancia irregular dé lugar a un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión.

En definitiva, el Tribunal Supremo entiende que el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada basándose en una interpretación del Derecho interno que no es admisible, y, por tanto, mantiene su doctrina anterior, reflejada en la sentencia de 17 de marzo de 2021 y las que la citan.

B) La posición de esta Sala.

Esta Sala constata las dificultades existentes en torno a la interpretación de los preceptos aplicables al caso derivadas, particularmente, de la naturaleza jurídica de la Directiva (en esencia, obligatoria en cuanto a su resultado, aunque dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios, art. 288 del TFUE) y de su posible efecto directo (si concurren los requisitos para ello, únicamente en sentido vertical ascendente); todo ello unido a la mayor o menor fortuna en la trasposición al Derecho nacional a través de las modificaciones habidas en la LOEX.

Tales dificultades se evidencian en la inexistencia de una interpretación de los preceptos aplicables al caso que no esté exenta de críticas fundadas.

Así, por una parte, la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo deja sin sanción la estancia irregular en España que no lleva aparejadas circunstancias negativas que permitan imponer sanción de expulsión. Esta situación de estancia irregular podría, en suma, prolongarse indefinidamente en el tiempo, sin que el Reino de España pudiera reaccionar a la misma con una decisión de retorno ejecutiva. En este sentido, el objetivo de la Directiva resulta parcialmente frustrado.

Por otra parte, la interpretación que propugna el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra y que ha dado lugar a la reciente sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 asume que una estancia irregular sin circunstancias agravantes se sanciona con multa que lleva aparejada orden de salida obligatoria, y que el incumplimiento de ésta da lugar a sanción de expulsión; y por tanto prevé, en esencia, que una misma conducta constitutiva de infracción (la estancia irregular) se sancione doblemente (primero con multa, y luego, cuando se añade la circunstancia negativa de desatender la orden de salida obligatoria, con expulsión). La sanción de multa y la de expulsión, además, se impondrían 'conjuntamente', pese a proscribirlo expresamente el art. 57 de la LOEX, pues se impondrían acumulativamente respecto de la misma infracción y el mismo infractor. Esta interpretación de la normativa interna prevería sanción para cualquier estancia irregular en España, permitiendo alcanzar el objetivo final de la Directiva; pero contradice los principios del procedimiento sancionador al prever doble sanción para una misma infracción, y contradice asimismo el texto literal y el espíritu del art. 57 de la LOEX al imponer conjuntamente sanción de multa y de expulsión.

Ante esta tesitura, la Sala considera que el principio de interpretación conforme no ampara una interpretación del Derecho interno que, por más que logre alcanzar el objetivo final de la Directiva, es contraria a los principios básicos del procedimiento sancionador y al texto literal y el espíritu del art. 57 de la LOEX.

Por tanto, debe seguirse el criterio interpretativo del Tribunal Supremo, expuesto inicialmente en sus sentencias nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 y nº 750/2021, de 27 de mayo; y más recientemente, sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo y nº 423/2022, de 6 de abril.

C) Aplicación al caso.

En el caso de autos, del expediente administrativo se deduce que han quedado acreditados los siguientes hechos:

1º) Del acta de denuncia (folio 3), se infiere que el extranjero 'se encuentra ingresado en el centro penitenciario de DIRECCION000 (Vizcaya) en calidad de preventivo en virtud de las Diligencias Previas 12/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao por un delito de abuso y agresión sexual a menores de 13 años', y que, además, le constan cinco detenciones policiales en dos años, por dos delitos de atentado a agente de la autoridad y otros delitos de agresión sexual, robo con violencia o intimidación y robo con fuerza en las cosas.

2º) El acuerdo de iniciación (folios 4 a 6) consigna iguales hechos probados.

3º) En sus alegaciones al expediente sancionador (folios 11 a 33), el ahora apelante aportó copia de la portada y página identificativa de su pasaporte, emitido el 29 de junio de 2020 y, por lo tanto, tras su entrada en España. Igualmente, aportó documentos identificativos de quienes dice son sus familiares, y manifestación ante la Policía Nacional de que en sus datos de filiación debe constar que es hijo de Fidela. Se indica tal cosa porque, como indicó la Sra. Francisca en su declaración testifical en la vista del procedimiento de instancia, ella no consta como madre biológica del ahora apelante.

4º) En la propuesta de resolución (folios 34 a 39), se hacen constar los hechos probados ya constatados anteriormente y se indica que, de acuerdo con la STS nº 366/2021, es elemento agravante el hecho de 'haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito', lo que concurre en este caso. El ahora apelante no acreditó arraigo de ningún tipo, por lo que nada obstaba a la imposición de la sanción de expulsión.

5º) En sus alegaciones (folios 41 a 62), el ahora apelante reiteró las ya presentadas anteriormente.

6º) En la Resolución recurrida (folios 64 y 65), se hizo constar que 'el día 15/03/2021 se recibió fax/escrito en la Jefatura Superior de Policía del País Vasco-Bilbao por parte del centro penitenciario de DIRECCION000 (Bizkaia), comunicando el ingreso del ciudadano extranjero indocumentado, Roberto, nacido el NUM001/2000 en PARAGUAY (PARAGUAY), en calidad de preventivo en virtud de las Diligencias Previas 12/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao por un delito de abuso y agresión sexual a menores de 13 años', para después consignar las detenciones policiales del ahora apelante, la ausencia de autorización o trámite alguno para residir en España, y su falta de medios de vida.

Por tanto, en el caso de autos, además de verificarse la estancia irregular en España y por tanto la comisión de la infracción del art. 53.1.a) de la LOEX, existen otros elementos negativos que justifican la expulsión, y que son, como se razonará, el hecho de haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito, y el hecho de que el mismo pueda considerarse un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Por una parte, debe clarificarse de forma previa al análisis de la cuestión que no se constata de forma evidente la situación de indocumentación del extranjero, pese a referirse en la sentencia de instancia. Tal situación no se refiere en el acta de denuncia ni, en general, a lo largo del procedimiento sancionador, salvo en la Resolución recurrida en la que, sin más, se califica al extranjero de 'indocumentado'. Ante tales hechos probados, no puede aseverarse que el extranjero no portara su pasaporte consigo en el momento de la identificación y que, por tanto, concurra el elemento negativo de la indocumentación.

Por otra parte, y entrando a analizar las causas que justifican la sanción de expulsión, lo cierto es que el extranjero fue detenido en el marco de la comisión de un delito por el que finalmente se decretó su ingreso en prisión preventiva. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 que venimos citando refiere que'no está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias 'que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: 'Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'

Pero es que, además, el propio Tribunal Supremo reconoce en su sentencia que 'han de servir de criterio de interpretación los supuestos a que se hace referencia en el art. 63.1º, párrafo segundo [de la LOEX] [...]. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión.'

En el caso de autos, al ahora apelante le constan hasta cinco detenciones policiales en dos años por diversos delitos, todos ellos de cierta gravedad, y un ingreso en prisión preventiva por un delito de abusos y agresión sexual a menor de 13 años, por lo que puede concluirse que la expulsión, fundada en la infracción de estancia irregular en España, se justifica por elementos negativos como son la detención en el marco de aquél delito y el hecho de que el ahora apelante puede constituir un riesgo para el orden público y la seguridad pública.

A lo anterior no obsta el supuesto arraigo que refiere el ahora apelante; en primer lugar, porque sólo trata de probar un arraigo familiar y no lo acredita (la que dice ser su madre no consta como tal biológicamente ni hay acreditación alguna en este sentido más que la testifical de aquélla, que debe tomarse, como hizo el juzgador de instancia, con ciertas cautelas); y, en segundo lugar, porque aun de resultar probadas las relaciones familiares que refiere, no indican arraigo en el sentido jurídico del término.

La sanción de expulsión, por tanto, debe confirmarse.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas del mismo a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Amalia Rosa Sáenz Martín, en nombre y representación de D. Roberto, contra la Sentencia nº 21/2022, de 10 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado nº 274/2021, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0280 22, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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