Sentencia Administrativo Nº 392/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1107/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00392/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 392

APELACIÓN NÚM.: 1107-2008

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 13 de Febrero de 2009

Visto el recurso de apelación número 1107 de 2008 interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de Madrid en los autos 686/04 seguidos a instancia de Dª Rocío contra la Administración General del Estado, sobre denegación de entrada en el territorio nacional.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de junio de 2005 se dictó por el referido Juzgado sentencia en la que se desestimaba el recurso interpuesto por la recurrente contra la resolución denegatoria de entrada en nuestro país y en ella se resolvía también sobre la admisibilidad de recurso planteada por el Abogado del Estado por falta de representación de la recurrente. El defecto de forma consistía en la falta de aportación de poder original para pleitos de acredite la representación del Letrado que firma el recurso o bien la comparecencia ante el Juzgado a los efectos de otorgar poder "apud acta".

SEGUNDO.- Por el Abogado del Estado se ha formulado recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia apelada en cuanto que reconoce que el letrado ostenta la representación de la recurrente aunque desestima el recurso en cuanto al fondo d e la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 10.2.2009.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Maria Rosario Ornosa Fernández

Fundamentos

PRIMERO. Por la el Abogado del Estado se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de esta ciudad.

La sentencia se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación del recurso de alzada deducido contra la resolución del Jefe de Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barajas (Madrid) por la que se denegaba la entrada de D por no presentar los documentos que justificasen el objeto y condiciones de la estancia.

El Juzgado de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo tras valorar no considerando favorablemente la admisibilidad, cuestionada por el Abogado del Estado ante la por falta de postulación. Consideró que la denegación de entrada era ajustada a derecho, ya que el recurrente carecía de los documentos justificativos de que, tanto la entrada como la estancia en España, tenía como única finalidad el turismo. Desestimó la pretensión relativa del recurrente la relativa a la falta de motivación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Por la Abogacía del Estado se interpone recurso de apelación al que se opuso el particular, por no apreciar la sentencia desestimatoria de fondo, la inadmisibilidad del recurso invocada en el acto del juicio ante la falta de postulación del recurrente. Según el apelante, no puede considerarse representación valida la simple asistencia del letrado designado por el turno de oficio, y consideró preciso el que constara la representación debidamente otorgada. Por ello, solicitó la estimación del recurso de apelación para que, con nulidad de lo actuado se repusieran las actuaciones a fin de requerir a la parte a tal efecto con apercibimiento de archivo.

Por el particular se interpuso recurso de apelación contra el fondo de la sentencia.

TERCERO. Es objeto del presente recurso de apelación valorar si fue ajustada a derecho la sentencia que entrando a conocer del fondo del litigio y desestimando la pretensión del recurrente contra el acto impugnado, no estimó la inadmisibilidad por la falta de postulación del recurrente.

Antes de entrar a analizar el objeto de este recurso, debemos recordar que no se puede hablar de criterio uniforme entre las distintas secciones que componen esta Sala, porque no se trata de una cuestión pacifica. Podemos citar entre aquellas que sostienen un criterio distinto al que se aquí se va a sostener, a la Sección 8ª, 2ª, 6ª y 7ª, si bien es cierto, que ni tan siquiera los argumentos que cada una de las citadas ha barajado para estimar o desestimar las pretensiones de las partes, han sido los mismos.

Esta Sección 5ª es plenamente conocedora de esta situación y de la posible inseguridad jurídica que pueda suponer, pero debe mantenerse fiel a lo que ha venido sosteniendo en materia de postulación, incluso antes de la reforma del art. 8.4 de la LJCA llevado a cabo por la LO 19/2003 disposición adicional 14ª, cuando el conocimiento de esta materia en la primera instancia le correspondía a la Sala de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia.

CUARTO. Hemos mantenido en anteriores sentencias (entre otras en la de 15 de septiembre de 2005, rec. 301/2005 ), que para la interposición del recurso contencioso administrativo, en único régimen jurídico aplicable hasta la fecha, es el recogido en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 , que estable un régimen común o uniforme que no hace distinciones por la personas o el tipo de acto que se cuestione ante los tribunales.

Los preceptivos requisitos de postulación para la comparecencia en juicio los establece el art. 23.1 y 2 . El primer apartado permite que la representación ante órganos unipersonales sea conferida a un abogado y será a este a quien se le notifiquen las actuaciones. Luego en principio, nada impide ante los Juzgados el que la representación sea conferida letrado al que se le haya confiado la dirección técnica.

Sin embargo, esta posibilidad ni significa que la representación conste debidamente conferida al letrado, de ahí que el órgano jurisdiccional debe exigir su constancia en el proceso, a través de las dos diferentes manera de otorgamiento: por poder notarial o por apoderamiento apud acta ante el Secretario judicial del órgano jurisdiccional que conozca del recurso contencioso administrativo. De no ser así, deberá requerir a la parte para su subsanación en el plazo de 10 días de conformidad con lo establecido en el art. 45.3 de la LJCA , con apercibimiento de archivo de las actuaciones; archivo que deberá materializarse si en el plazo conferido no se subsana el defecto de representación.

Si la representación no ha sido debidamente otorgada al letrado y así consta debidamente otorgada al letrado, deberá comparecer ante el Juzgado y por si mismo el interesado. En el presente caso y dado que el particular ya no se encontraba en España debió conferir la representación mediante poder al letrado a través de los medios previstos en los servicios de las oficinas diplomáticas y consulares, si su intención tras la expulsión era efectivamente la interposición del recurso contencioso administrativo.

En consecuencia, carecen de la debida representación procesal los recursos contenciosos que no sean debidamente firmados y ratificados por los propios litigantes, salvo que estos hayan atribuido su representación procesal a un procurador o al abogado mediante el correspondiente poder, o mediante la designación apud acta. El abogado no puede ejercer funciones de representación de los intereses de su cliente si no le ha sido conferido expresamente este poder. Lo que a la postre se está omitiendo es la autentica o fehaciente voluntad de particular, si admitimos que el letrado designado para la asistencia en dependencias policiales continúe por su cuenta y riesgo el recurso contencioso administrativo.

QUINTO. En casos parecidos al aquí enjuiciado se ha detectado que en gran parte el origen de la controversia parte de la confusión de conceptos en torno a la representación en vía administrativa y judicial. La representación en vía administrativa puede otorgarse a un abogado o a cualquiera, como prevé el art. 31.1 de la Ley 30/1992 , entendiéndose con este las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del representado. Puede actuar como representante cualquier persona con capacidad de obrar, como puntualiza el apartado segundo de este artículo. Lo que no puede confundirse y prorrogarse es la válida representación del extranjero ejercitada por el abogado en sede administrativa, con la representación procesal necesaria y exigible para la interposición del recurso contencioso administrativo. Esta última tiene sus propias normas y propio régimen jurídico. Con ocasión de la interposición del recurso contencioso administrativo, la representación procesal debe constar expresamente atribuida (bien al procurador o al abogado ante órganos unipersonales, y no a cualquiera como se admite en sede administrativa, bien exclusivamente al procurador ante órganos colegiados), sin que resulte admisible presumir que el letrado, como actuó como representante del interesado ante la Administración, tiene esta misma condición en el recurso contencioso administrativo.

SEXTO. Por lo hasta aquí dicho, esta Sección considera que concurre la falta de postulación, en todos aquellos recursos entablados ante los Juzgados, en los que no consta la presencia del interesado, y este no haya otorgado debidamente su representación al letrado director técnico del proceso; criterio mantenido incluso antes de que la competencia sobre esta materia le fuera atribuida a los Juzgados tras la reforma llevada a cabo por LO 19/2003, y la modificación del art. 8.4 de la LOPJ

SÉPTIMO. En consecuencia el presente recurso debe ser estimado, concurriendo la ausencia de representación procesal del recurrente en los términos del art. 69.c) de la LJCA , sin perjuicio, en su caso de la posible subsanación de conformidad con lo establecido en el art. 45.3 de la LJCA , con apercibimiento de archivo de las actuaciones.

La estimación de esta pretensión impide entrar a conocer de cualquier otro de los motivos de fondo invocado por las partes.

OCTAVO. En cuanto a las costas, precisamente la disparidad de criterios a los que nos hemos referido antes, la consideramos circunstancia suficiente que justifica su no imposición en segunda instancia, en los términos del art. 139.2 de la LJCA .

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en los autos 686/04 seguidos a instancia de Dª Rocío , declarando la nulidad de la sentencia impugnada, en los términos establecidos en la presente sentencia, sin pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.