Sentencia Administrativo Nº 392/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 787/2008 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

PO 787/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00392/2010

Recurso 787/08

SENTENCIA NÚMERO 392

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

-----------------

En la Villa de Madrid, a veintinueve de abril de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 787/08, interpuesto por doña Elisabeth , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Gutiérrez Carrillo, contra la resolución de fecha 9 de abril de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Tetuán. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de octubre de 2.008 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de trabajo por cuenta ajena solicitado.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras ello con fecha 29 de abril de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la recurrente impugna la resolución de fecha 9 de abril de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Tetuán, confirmada en reposición por silencio, por la que se le deniega la solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena por no darse las exigencias de veracidad, artículo 51, apartado 9, del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , y "más concretamente: empleador residente en Ceuta, puesto de trabajo en El Puerto de Santa María (Cádiz)".

Sostiene la parte recurrente que la resolución carece de fundamentación jurídica y motivación constituyendo las razones esgrimidas la imposición de unas condiciones más gravosas y, por ello, discriminatorias en contra de los extranjeros que pretenden venir a trabajar a España. Alega la nulidad del procedimiento por no haberse practicado a entrevista prevista en el Reglamento. Señala que el empleador reside en otro domicilio por razones de trabajo pero que el puesto lo es para el domicilio familiar lo que se acredita a través de la documentación aportada. Señala que se cumplen todos los requisitos para obtener el visado.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir el artículo 25.1 de la LO 4/2000 , que la resolución recurrida está motivada.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan (artículo27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 2393/2004 , cuyo artículo 8, apartado 3 dispone que los visados de residencia para trabajo podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003 , de reforma de la L.O. 4/2000 , el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE .

TERCERO.- Al respecto de los motivos de nulidad alegados por la recurrente debe tenerse presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 julio 1992 , al afirmar que:«La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2 , y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE , prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido».

En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la precisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.

En este punto, situada la tesis general, hay que precisar -no obstante- que la configuración jurisprudencial de lo que por precisión total del procedimiento legalmente establecido ha sido finalista y, en consecuencia, progresiva. Por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido no se entiende que se haya prescindido de cualquier procedimiento -lo que reduciría la nulidad radical a los actos adoptados «de plano»-, sino del procedimiento legalmente establecido para ese género de actuación administrativa. Como quiera que la construcción de los llamados procedimientos especiales se hace en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de un procedimiento común -o unas reglas comunes de procedimiento- añadiendo al mismo algún trámite específico, la omisión de ese trámite específico va a parificarse con la omisión total del procedimiento, siempre que pueda considerarse esencial -esto es, con un valor singularizado en orden a la instrucción del expediente o a la defensa de los interesados- y no un mero ritualismo configurado en ese procedimiento especial por la razón concreta de que se trate (cláusula de estilo en la materia específica o residuo histórico de un uso administrativo en ese sector); en otros términos, va a entenderse que se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido para ese acto concreto, siempre que se pueda afirmar que la ausencia de algún o algunos trámites determina la inidentificación del procedimiento específico establecido para ese acto concreto.

En el presente caso se invoca como deficiencia procedimental la no existencia de la entrevista recogida en el artículo 51.8 del Reglamento . El artículo 63 de la Ley 30/1992 , dice que «Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La realización de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo». Según doctrina jurisprudencial reiterada, la invalidez del acto administrativo depende de la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar «sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido» (Sentencia de 6 noviembre 1963 ). La entrevista no es preceptiva en la tramitación del expediente, conforme se desprende del artículo 51.8 del Reglamento por lo que si la administración entiende que no es necesaria su realización no por ello puede entenderse que el procedimiento adolece de vicio de nulidad por haberse valido de otros medios de comprobación.

CUARTO.- Los presupuestos de hecho relevantes para la decisión de las cuestiones litigiosas suscitadas en este proceso son los siguientes:

Por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de 8 de febrero de 2008, se concedió a la recurrente la autorización de residencia y trabajo solicitada con validez de un año y condicionada a que se solicitara obligatoriamente el visado y fuese el mismo concedido. En la citada resolución se hizo constar que la actividad autorizada era como empleada de hogar doméstico.

Presentada la solicitud de visado, el 11 de diciembre de 2006 tuvo entrada en el Consulado un escrito del empleador con ocasión de una anterior solicitud de visado de estancia a favor de la recurrente, en la que indicaba que la solicitante en aquella fecha tenía caducada la tarjeta de trabajadora fronteriza aunque en trámite de renovación si bien desarrollaba actividad laboral para él como empleada de hogar estando afiliada a la Seguridad Social. También indica que es pareja sentimental del empleador.

Como ya sido anticipado, a la vista de los resultados de la documentación existente se apreció la existencia de indicios suficientes para dudar de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado.

Ha de resaltarse que del artículo 51 del Real Decreto 2393/2004 resulta que si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada. Y fue precisamente por el análisis de la prueba existente, como expresa la resolución y sobre de dicho precepto no siendo necesario mayor fundamentación, de donde se infieren indicios suficientes para dudar de los motivos alegados y no porque solamente se cuestione solamente per se la cualificación del trabajador. Dicho de otro modo, las circunstancias relativas a la contratación y las circunstancias personales del solicitante en relación con el puesto a ocupar son susceptibles de valoración, no sólo desde la perspectiva de la capacitación exigida para el ejercicio de la profesión, sino también para evaluar la calidad de los motivos alegados para solicitar el visado siendo válido.

Corresponde, entonces, adentrarnos en el examen de fondo, que consiste en el control de la decisión sobre la existencia de indicios suficientes para dudar de la veracidad de los motivos. Y de la prueba existente ya podemos avanzar que la resolución no anda desencaminada pues si en el año 2006 la solicitante del visado era pareja sentimental del empleador, así lo reconoce éste al folio 49 del expediente, resulta, cuanto menos, extraño que quiera emplearla para su domicilio conyugal; resultando aún más extraño que no viviendo el empleador en Cádiz no sea la esposa quien tramite la solicitud puyes así sabríamos si de verdad el domicilio conyugal se ve necesitado del servicio de empleada de hogar pues no consta en el procedimiento que el empleador visite normalmente el mismo. Pues bien, estos hechos no permite considerar irrazonable la conclusión administrativa sobre la existencia de dudas acerca de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Elisabeth , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Gutiérrez Carrillo, contra la resolución de fecha 9 de abril de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Tetuán.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.