Sentencia Administrativo Nº 392/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 634/2007 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00392/2010

SENTENCIA No 392

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veinticinco de marzo del año dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 634/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Arana Mozo en nombre y representación de Dª Eloisa , contra la resolución presunta denegatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 3-3-06; habiendo sido parte la Administración demandada representada por sus Servicios Jurídicos y como Codemandada el Hospital Madrid S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Justo Alberto Requejo Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 25-3-10, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución de la la resolución presunta denegatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 3-3-06.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

Dª Eloisa es intervenida quirúrgicamente, derivada del Hospital Clínico de S. Carlos, por padecer una coxartrosis de cadera derecha en el Hospital de Madrid el 5/03/05, implantándosele una prótesis total de cadera.

Según el informe de Alta hospitalaria en el cuarto día del posoperatorio sufre una luxación de la prótesis, que se reduce bajo sedación, siendo dada de Alta hospitalaria el día 12/03/05. Nuevo episodio de luxación el día 1/5/05 por lo que ese mismo día en el Hospital Clínico de S. Carlos se procede a la reducción bajo anestesia general y colocación de una tracción blanda. El día 9/5/05 bajo anestesia local se coloca tracción transesquelética y finalmente el día 19/5/05 se lleva a cabo en dicho Hospital una nueva intervención para racambio acetabular, en ella se varía la situación del cótilo descendiéndolo y colocando en el defecto un suplemento de tantalio, siendo dada de alta Hospitalario el 14/7/05.

SEGUNDO.- La actora alega la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en el art. 106.2 CE y 137 y sgte de la Ley 30/1992 de 26-XI .

Entiende tras examen de la sucesión de hechos acaecidos y poner de manifiesto las dudas que mantiene respecto a la identidad de los doctores que realmente efectuaron las intervenciones y asistieron a la paciente que los padecimientos que sufre y las numerosas intervenciones a que tuvo que someterse derivan de errores técnicos en la inserción de los componentes de la prótesis y en definitiva de una actuación médica negligente que determinó una indebida colocación de las prótesis.

Solicita en consecuencia con anulación de la resolución impugnada tras concretar que le ha sido dictaminada una minusvalía del 42 %, una indemnización por las secuelas que padece por importe de 43.000?.

La Administración demandada pone de manifiesto en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por ser competente la jurisdicción civil al haber sido intervenida por el Doctor Ismael en el Hospital Madrid que no pertenecía al cuadro de facultativos establecido en el contrato marco suscrito entre dicho centro y el SERMAS tratándose de una actuación surgida fuera del concierto.

En cuanto al fondo entiende que las actuaciones sanitarias no han infringido la lex artis considerando en todo caso excesiva y no justificada la indemnización solicitada.

La parte Codemandada, se opone asimismo a las alegaciones de la actora considerando que no se acredita la negligencia o mala praxis alegada por la actora y en todo caso un exceso en la cuantía de la indemnización reclamada.

TERCERO.- Ha de rechazarse en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada por considerar competente a la jurisdicción Civil para conocer del presente recurso contencioso-administrativo una vez acreditado que la paciente fue derivada al Hospital de Madrid por la propia Sanidad Pública tratándose de un Centro Concertado y por ello, la pertenecía o no Don. Ismael al cuadro de facultativos incluído en el contrato marco resulta una cuestión de índole interna entre la Sanidad Pública y el Centro concertado relativa al cumplimiento o no del concierto suscrito, que no afecta en absoluto a la legitimación pasiva de aquella en el caso examinado. (Responsabilidad Patrimonial derivada de su actuación directa o concertada.)

CUARTO.- La cuestión objeto de controversia es, por tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución y de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño se efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

Ausencia de fuerza mayor.

Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos; este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de la "lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y o de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterios hoy recogidos por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos..."

QUINTO,- Del conjunto probatorio en el expediente administrativo y en los presentes autos, básicamente de las pruebas periciales aportadas por las partes, cabe formular las consideraciones siguientes:

El informe de la Inspección Médica de fecha 12-1-07 (folios 150 a 154 del expediente)establece las conclusiones siguientes:

"Paciente diagnosticada de coxartrosis de cadera derecha y derivada desde el Hospital Clínico de S. Carlos para intervención de artroplastia total de cadera. Tras la intervención realizada el día 5-3-2005, se produce una luxación de la prótesis el día 9-3-2005, que es reducida en el Hospital de Madrid.

Tras el alta se produce una nueva luxación el día 1-5-2005 por lo que la paciente acude al Hospital Clínico donde se procede a su reducción. Posteriormente el día 19-5-06 es reintervenida para recolocación de los componentes protésicos.

A la vista de los datos contenidos en la Hª Cª, no se aprecian indicios de negligencia ni mala praxis en la atención sanitaria dispensada a Dª Eloisa , considerando la complicación surgida como un riesgo intrínseco a la intervención. Ha existido una inadecuada posición de la prótesis que ha obligado a su recolocación posterior.

La información clínica obligada y el consentimiento escrito específico para las intervenciones y procedimientos efectuados a la paciente han sido correctos y constates en la Hª Cª."

Dicho informe es aplicado en fecha 3-XII-07 (obrante en autos) en que se concreta que no se aprecian motivos de negligencia o mala praxis considerando la complicación surgida como un riesgo intrínseco a la intervención poniendo de manifiesto:

"Este Inspector emitió informe en el que se contenía lo siguiente:

-En la Historia Clínica (Hª Cª) figuraba el consentimiento informado escrito para la intervención de implantación de prótesis articular, conteniendo como riesgo típico de la misma la luxación.

- Que a la vista de los datos contenidos en la Hª Cª no podía decirse que hubiera habido mala praxis o negligencia en la intervención practicada a la paciente.

- Que las luxaciones recidivantes tras la cirugía sufridas por la paciente, se habían debido a la inadecuada posición primitiva de la prótesis, que requirió, en el Hospital Clínico, y una vez reducida una segunda luxación, la reintervención y reimplantación de la prótesis acetabular en el paleocotilo.

Expuesto lo anterior, hay que decir que no se consideró que existiera mala praxis o actuación grosera por parte del facultativo que practicó la intervención, y que aunque dicha intervención se realizara conforme a la praxis, se produjo la luxación.

La luxación se produce por una inadecuada posición primitiva de la prótesis, pero este Instructor entiende que dicha inadecuada posición no fue fruto de la mala praxis sino un resultado "anómalo" de la intervención.

La luxación de artroplastia total de cadera es una complicación frecuente y grave que generalmente afecta a menos del 5% de artroplastias totales de cadera (variando del 0% al 7%, llegando incluso al 10% en algunas series). El 60% ocurre en los primeros meses. El riesgo de una segunda luxación es aún mayor, 33% de media, llegando al 40% si el primer episodio es en las primeras cinco semanas, y al 60% si éste ocurre a partir de la quinta semana."

El informe pericial aportado por la actora de fecha 13-01-06 formula el siguiente "Comentario":

"La luxación protésica es una complicación de esta cirugía, que según los diferentes autores, acontece entre el 1 y el 5 % de los casos, citándose como causas más comunes errores técnicos en la inserción de los componentes y entre los factores contribuyentes se contempla la ubicación superior de la copa, que es lo que ha ocurrido en este caso en la primera intervención, por ello en la operación de recambio el cótilo, antes implantado en situación alta, se desciende y el defecto así causado en el acetábulo se rellena con un suplemento de tantalio. Hasta la fecha del último informe la prótesis no se había vuelto a luxar y dado que la primera luxación ocurre a los cuatro días y la reluxación antes de los dos meses de la primera intervención, es lógico aceptar que el problema se ha resuelto con el recambio acetabular."

El informe pericial aportado por la Codemandada establece las siguientes "Consideraciones finales":

"1. Se trata de una paciente diagnosticada coxartrosis y derivada desde el Hospital Madrid para colocación de prótesis total de cadera. La intervención se realiza de forma correcta y la paciente presenta episodio de luxación postquirúrgico que se corrige mediante reducción bajo anestesia. Posteriormente es dada de alta tras buena evolución, pero al cabo de un tiempo presenta una segunda luxación que la paciente decide tratar en el Hospital Clínico San Carlos, realizándose una intervención consistente en sustitución de la prótesis de cadera previamente implantada.

2. La indicación quirúrgica inicial es correcta en este tipo de pacientes con diagnóstico de coxartrosis.

3. El tipo de intervención realizada en el Hospital Madrid, consistente en la implantación de un tipo de prótesis mixta de vástago cementado y cotilo no cementado, es la adecuada a este tipo de pacientes.

4. La intervención se realizó con arreglo a los protocolos admitidos internacionalmente en este tipo de pacientes.

5. La luxación de prótesis de cadera es una complicación descrita y aceptada en este tipo de intervenciones cuya solución puede pasar, desde la reducción de la misma, hasta la sustitución de la prótesis inicialmente colocada.

6. El episodio de luxación ocurrido en el postoperatorio inmediato se diagnosticó y se trató de la forma adecuada.

7. El segundo episodio de luxación fue el que determinó que la cadera era inestable siendo tratado en otro centro de forma correcta pero, por voluntad d ela enferma, ya que se ofreció hacerlo en el mismo centro donde se intervino.

SEXTO.- De lo expuesto anteriormente ha de extraerse a juicio de la Sección las conclusiones siguientes:

La complicación sufrida por la paciente es la de una luxación de la prótesis subsiguiente a la primera intervención quirúrgica.

Dicha luxación es una complicación descrita de la cirugía practicada, es decir, un riesgo de la misma que puede acontecer entre el 1 y el 5% de los casos.

Dicho riesgo tiene diversos factores que puedan originarlo y entre ellos la existencia de un error técnico en la inserción de los componentes de la prótesis que en el caso presente se materializó en una inadecuada colocación de la prótesis (colocación alta del cotilo o ubicación superior de la copa).

Conforme expresan los peritos de la actora y de la parte codemandada en el acto de ratificación el error técnico en la colocación de la prótesis pudo de deberse a la deformación artrósica que podría presentar la paciente (perito de la parte actora) o a la alteración anatómica de la cadera debiendo a la artrosis u otra causa (perito d ela parte codemandada) considerando que "se basa en la suposición para deducir que fue la deformidad la causa del error de ubicación"

Así pues ha de entender la Sección que la causa para la concurrencia del error técnico que podría eliminar la existencia de mala praxis en el caso examinado es la de la concurrencia en la presente de una previa deformación artrósica o alteración anatómica de la cadera en cuyo caso podría entenderse la existencia del riesgo inherente a la intervención aún en mínimo porcentaje.

Pero es lo cierto que tal situación previa de la paciente de deformación anatómica no consta acreditada en forma alguna constando únicamente el diagnóstico de coxartrosis y en consecuencia ambos peritos no pueden afirmar la concurrencia de aquella sino únicamente efectuar una suposición de la misma, y la ausencia de prueba al respecto que pudo facilitarse sin problema alguno por la parte demandada obliga a apreciar que no se ha acreditado aquella circunstancia que permitiría incluir el error técnico padecido en el porcentaje de riesgo inherente a la intervención lo que obliga a su vez a considerar que en el caso presente se ha producido una infracción de la lex artis determinante del resultado anómalo a que hace referencia la inspección médica.

SÉPTIMO.- En lo referente a la cuantía de la indemnización solicitada es lo cierto que las secuelas físicas se acreditan por la actora en el informe pericial aportado constando también en el informe de la inspección médica de 12-1-07, así como el reconocimiento de la Dirección General de Servicios Sociales de la CAM de un fondo de minusvalía del 42 % y los días de hospitalización según se refiere también en el citado informe de la inspección médica no acreditándose los días impeditivos "hasta la fecha" ni la necesidad de ayuda de otra persona y adecuación de vivienda que refleja el informe pericial de la actora, lo que atendiendo a la edad de la paciente de 75 años y tomando como referencia orientativa la resolución de la Dº General de Seguros de fecha 20-1-09 entiende la Sala razonable estimar la cuantía solicitada de 43.000 ? como importe total actualizado de la indemnización.

No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Arana Mozo en nombre y representación de Dª Eloisa , contra la resolución presunta denegatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 3-3-06; DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, anulándola en consecuencia y el derecho de la actora al abono de una indemnización por importe total y actualizado de 43.000 ?.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.