Sentencia Administrativo Nº 392/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 371/2009 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 371/09-A

SENTENCIA: 00392/2012

S E N T E N C I A Nº 392 DE 2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.EMILIO MOLINS GARCIA ATANCE

MAGISTRADOS:

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a veintisiete de junio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 371/09-Aseguido entre la parte demandanteDª. Tomasarepresentada por la Procuradora Dª. Laura Ascensión Sánchez Tenias y dirigida por el Letrado D. Ricardo Manuel Agoiz Oliveros y la demandada laDIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, y la parte codemandada la entidadZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.representada por la Procuradora Dª. Patricia Peire Blasco y dirigida por el Letrado D. Federico de Montalvo Jääskeläinen. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto la Orden de fecha 31 de julio de 2009 de la Consejera del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón por la que se desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por la actora Dª. Tomasa en la cantidad de 200.000 euros, más intereses de demora, por las lesiones, gastos, daños y perjuicios por la asistencia sanitaria prestada.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada 200.000 €.

Antecedentes

Primero.-La Procuradora Dª. Laura Ascensión Sánchez Tenias, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 16 de septiembre de 2009.

Segundo.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: "Que, tenga por presentado este escrito, con devolución del expediente administrativo, sea admitido y, por formulada en tiempo y forma Demanda contencioso-administrativa frente a la resolución denegatoria y, previos los trámites legales, dictar sentencia estimatoria de este recurso por la que se declare no conforme a derecho tal resolución y se declare la responsabilidad patrimonial de la administración condenando al pago de la cantidad reclamada, más intereses de demora, imponiendo las costas del procedimiento a la Administración demandada."

Tercero.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Aragón Sr.D. Jorge Ortillés Buitrón, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " Que, admitiendo este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo, declarando la conformidad a Derecho de la Orden de 31 de julio de 2009, del Departamento de Salud y Consumo, por la que se desestime la reclamación de responsabilidad patrimonial, e igual petición formuló la parte codemandada la entidad Zurich España."

Cuarto.-Por providencia de día 1 de octubre de 2009 fue designado ponente del presente procedimiento la Ilma. Sra. Dª.Nerea Juste Diez De Pinos, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 12 de junio de 2012 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. EMILIO MOLINS GARCIA ATANCE, fijándose para votación y fallo el día 20 de junio de 2012

Fundamentos

Primero.-Doña Tomasa formula demanda contra la Orden de 31 de julio de 2009 de la Consejera del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón por la que se desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por dicha interesada. En su reclamación solicita el pago de la cantidad de 200.000 euros de indemnización por los siguientes conceptos:

* Días impeditivos: 336 x 50,35=16.917,60 €

* Factor de corrección perjuicio económico 10%:1.691,76 €.

* Puntos:

- De secuela: 23 x 987,26= 22.706,98€

- Estéticos: 8 X 713,14= 5.705,12€

- Total Puntos:28.412,10€

* Factor de corrección perjuicio económico 10%:2.841,21€

* Factor de corrección por analogía a la Incapacidad Permanente Total:82.685,58€

* Facturas de la atención sanitaria privada y de los desplazamientos necesarios para la misma:

- Obrantes a los Folios nº 12,13,14,15,89,90,91,

109,110,111,113,126,127 y 161 del expediente administrativo: Total:8.599,11€

- Se adjuntan como documentos nº 9 a 12. Total:245,53€

* Perjuicios morales extraordinarios, por tener a causa en una negligencia médica evitable, con la problemática que ello le va a suponer en todos los órdenes de su actividad (amistades, relaciones de pareja, con sus hijos, etc.). Anexo-apartado 1º, punto 7:84.607,11€.

TOTAL: 200.000€

Segundo.-Son hechos relevantes:

- Doña Tomasa , nacida el NUM000 de 1952, acudió el 30 de abril de 2007 al Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, donde fue diagnosticada de desprendimiento vítreo posterior (DVP en lo sucesivo) en ojo derecho.

- El 3 de mayo de 2007 volvió al Servicio de Urgencias de dicho Hospital y se emitió como diagnóstico: 'posible DVP hemorrágico'.

- El mismo 3 de mayo, en la hoja de historia clínica, en 'Examen fondo de ojo' refieren 'Hemovítreo denso que impide ver polo posterior y retina periférica media', 'Hemorragia inferior en base vítrea'.

- El día 4 de mayo de 2007, es explorada en la Consulta de Retinas diagnosticando: Hemorragia vítrea, retina a plano, no se ven desgarros.

- El 7 de mayo de 2007, vuelve al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Miguel Servet donde le diagnostican: Hemovítreo ojo derecho.

- El 11 de mayo de 2007 acude nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet, momento en el que le diagnostican: Desprendimiento de retina de ojo derecho. Proceden a ingresar a la paciente para 'Retinopexia neumática', sin que conste que posteriormente se le haya aplicado láser. Se le realiza el preoperatorio pertinente.

- Al día siguiente, el 12 de mayo de 2007, en las Hojas de Evolución Clínica, señalan la presencia de gas subretiniano en desgarro superior ojo derecho. El 13 de mayo refieren la presencia de turbidez vítrea, DR con múltiples burbujas de gas y 'creo que han aumentado las horas de desprendimiento', retina levantada. Y el día 15 de mayo, constatan el fracaso de la intervención anterior y la presencia de Desprendimiento de retina.

- El día 16 de mayo le realizan diversas pruebas preoperatorios para volver a ser intervenida el día siguiente de 'Redesprendimiento de retina'.

- El día 17 de mayo de 2007, es intervenida quirúrgicamente utilizando la técnica de 'Vitrectomía'. Y es citada para revisión para el día 18 de junio de 2007.

- El día 18 de junio de 2007 se constata el fracaso de la intervención anterior y la presencia de Desprendimiento de retina total. Es reintervenida quirúrgicamente con la técnica de Vitrectomía el día 21 de junio de 2007.

- Es dada de alta el día 22 de junio de 2007 y citada para revisión el día 28 de junio de 2007.

- El 20 de julio de 2007 acude al Instituto de Microcirugía Ocular de Barcelona donde actualmente está siendo tratada.

- Doña Tomasa presenta trastornos psicologicos, pérdida de visión del ojo derecho y le ha sido reconocida una minusvalía del 36% en fecha 17 de junio de 2009.

- En las tres intervenciones practicadas no se firmó un documento de consentimiento informado, si bien la paciente fue informada verbalmente de su patología y de los procedimientos a realizar.

Tercero.-Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 2012, dictada por la Sala 3ª, Sección 4 ª,la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la a) Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC:

La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal - es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia deesta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial de la administración se exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.[...] Por su parte lasSSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003, yde 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004, reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

Hay que reseñar también la sentencia del mismo Tribunal de 23 de enero de 2012, dictada por la Sala 3ª, Sec. 4 ª, al afirmar queen el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa lasentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y añade laSTS de esta Sala y Sección de 23 de setiembre de 2010, rec. Casación, que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' -sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco,veintiséis de junio de dos mil ochoyveinticinco de junio de dos mil diez,recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001,4429/2004y5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

Cuarto.-La parte demandante reprocha, en la actuación de los servicios sanitarios, que no se le practicara una ecografía a la paciente los días 3 y 4 de mayo de 2007. La perito y oftalmóloga Victoria indica que no se empleó este medio diagnóstico a pesar de la turbidez de los medios, con presencia de sangre delante de la retina. Argumenta que resulta dudoso que los servicios sanitarios fuesen capaces de ver la retina de la informada y que emitieran un diagnóstico confirmando que la retina estaba plana y que no había desgarro, ni desprendimiento de retina. La perito valora que posiblemente ya existía desgarro pero que no lo vieron y por ello tuvo lugar el desprendimiento de retina. No obstante admite también que esta circunstancia no puede constatarla por no haber tenido oportunidad de verlo directamente.

El segundo reproche es el referente a la cirugía externa de retinopexia con gas que le fue practicada el 11 de mayo de 2007. Esta técnica consiste en la aplicación inicial de una inyección de gas que debe ir acompañada posteriormente de láser o crioterapia para crear una cicatriz alrededor de la rotura o desgarro de modo que cuando la burbuja de gas se reabsorba, la retina permanezca pegada y sellada. La perito manifiesta en su informe que a la paciente no se le aplicó esta segunda fase del tratamiento.

Y finalmente, se insiste en su dictamen en el hecho de que no haya en todo el historial de la Sra. Tomasa documento de consentimiento por escrito, debidamente informado, en el que consten las alternativas de tratamiento y posibles complicaciones, debidamente firmado por el facultativo informante y la paciente, sobre ninguna de las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida.

Lo primero que hay que indicar para la correcta resolución del litigio es que la disminución de visión de la demandante es una de las posibles complicaciones que pueden derivarse de la cirugía del desprendimiento de retina. No necesariamente el fracaso de la referida cirugía implica una mala praxis médica que justifique una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración. Así resulta del informe pericial de los doctores Carlos Miguel y Benjamín , y de los informes de los Oftalmólogos Sres. Genaro y Obdulio . Es cierto que el informe del Inspector Médico don Juan Ignacio concluye en un sentido distinto, al indicar que la atención prestada a la paciente no fue correcta, pero no puede desconocerse que la anterior conclusión no se motiva en modo alguno, excepción hecha del problema del consentimiento informado que posteriormente analizaremos más en detalle.

Como ya se ha anticipado, el primer reproche que resulta del informe pericial presentado por la demandante es el referente al no agotamiento de las técnicas diagnósticas, en concreto no se le realizó una ecografía. Sin embargo, las razones por las que, en el criterio mantenido por los médicos del Servicio de Oftalmología del Hospital, no era necesaria la realización de dicha ecografía están perfectamente expuestas en el informe Don. Genaro y en el dictamen pericial de DICTAMED, y resultan del historial clínico que obra aportado a lasactuaciones. Los médicos que asistieron a la paciente apreciaron en la exploración que existía una hemorragia vítrea con retina a plano sin observar desgarros, por lo que la práctica de la ecografía no era necesaria para completar el diagnóstico, dado que se había podido visualizar el fondo de ojo y la periferia retiniana -conclusión 4ª del informe de DICTAMED-. Esta exploración del 4 de mayo es puesta en duda por la perito Dra. Victoria , sin embargo ella misma reconoce que las dudas sobre el resultado de la exploración se basan en una mera suposición -que los médicos no vieron en realidad la retina-, la cual no puede constatar 'al no haber tenido la oportunidad de observarlo directamente', tras lo cual concluye que la práctica de la ecografía era recomendable aun en el supuesto de que el médico apreciara la retina, a fin de confirmar el diagnóstico. En definitiva, no cabe apreciar la omisión de esta técnica de diagnóstico, dadas las circunstancias ya expresadas y el contenido de la historia clínica de la paciente.

El segundo reproche es el referente a la cirugía externa de retinopexia con gas que le fue practicada el 11 de mayo de 2007. La perito propuesta por la demandante explica que esta técnica consiste en la aplicación inicial de una inyección de gas que debe ir acompañada posteriormente de láser o crioterapia para crear una cicatriz alrededor de la rotura o desgarro de modo que cuando la burbuja de gas se reabsorba, la retina permanezca pegada y sellada. La perito manifiesta en su informe que a la paciente no se le aplicó esta segunda fase del tratamiento.

Sobre esta cuestión, sin embargo, los peritos Dres. Carlos Miguel y Benjamín de DICTAMED razonan en su ampliación del dictamen que en este tipo de intervenciones el láser alrededor de la rotura no se aplica el mismo día, sino 24-48 horas después de la operación, cuando se comprueba que la retina se ha reaplicado, y refieren que el hecho de que a esta paciente no se le haya dado láser después de la inyección de gas es lógico porque con el gas no se consiguió la reaplicación de la retina y por lo tanto ni estaba indicado ni se podía dar láser para sellar el desgarro. En definitiva, tampoco se advierte una omisión o dejadez en el tratamiento por el motivo analizado de no haberse aplicado láser después de la intervención de retinopexia con gas que le fue practicada el 11 de mayo de 2007.

Finalmente, en cuanto al consentimiento informado, debemos señalar que el Tribunal Supremos mantiene que 'la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba' - Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 24 de abril de 2012 , entre otras-

En el caso que nos ocupa, en el historial médico consta que la paciente fue informada de manera verbal de su patología y de los procedimientos a realizar, lo que tuvo el oportuno reflejo en la historia clínica. En este mismo sentido consta el informe Don. Genaro de fecha 11 de enero de 2008. Es cierto que no se respetó la formalidad de haber suscrito un documento de prestación de consentimiento informado en cada una de las tres intervenciones que se le practicaron, pero no por ello cabe concluir que no fuese informada de las mismas, ya que lo fue verbalmente dejando además constancia de este extremo en el historial médico, de manera que no se vulneró el derecho de autonomía de la paciente. En definitiva, en el supuesto que enjuiciamos consta prestado el deber de información, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la demanda presentada por doña Tomasa contra la Orden de 31 de julio de 2009 de la Consejera del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón por la que se desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por dicha interesada.

Quinto.-En materia de costas rige el art. 139 LJCA , si bien en el caso enjuiciado no se aprecia mala fe o temeridad, por lo que no se hace una expresa imposición de las mismas.

Fallo

Desestimamosel recurso contencioso-administrativo nº371/09-Ainterpuesto pordoña Tomasacontra la Orden de 31 de julio de 2009 de la Consejera del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón por la que se desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por dicha interesada, y confirmamos dicha resolución, sin expresa declaración de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.