Sentencia Administrativo Nº 392/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 274/2013 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de mayo de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Presidenta, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 392/2014

En el recurso de apelación número 274/2013.

Es parte apelante UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS VIARSA, AGUAS Y SERVICIOS URBANOS, S.L., SAICO, S.A., INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, AGUAS DE VALENCIA, S.A.(gestión integral del servicio municipal de agua potable y alcantarillado en Villena), representada por el procurador D. Emilio Sanz Osset.

Son partes apeladas: ( 1) AYUNTAMIENTO DE VILLENA,representado por la procuradora Doña Florentina Pérez Samper y defendido por el letrado D. Cristóbal Sirera Conca; ( 2) AQUALIA, GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., representada por la procuradora Doña Celia Sin Sánchez y defendida por el letrado D. Alberto Pérez Sempere.

Constituye el objeto del recurso el auto 455/2012, de 17 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en la pieza de ejecución del proceso 779/2004.

La resolución judicial desestima la solicitud que incluye un escrito que la apelante presentó el 15 de marzo de 2012:

'... dicte auto por el que, primero, anule el acuerdo del Ayuntamiento de Villena de 26 enero 2012 por ser contrario al ordenamiento jurídico, segundo, declare que el contrato de concesión de los servicios de agua y alcantarillado de Villena termina el día 4 de agosto 2016 , salvo prórroga conforme establece el pliego, y tercero, declare que la sentencia es de imposible ejecución material en cuanto afecta al plazo del contrato transcurrido' (suplico, escrito de 15/03/2012).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto 455/2012, de diecisiete de diciembre , dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Desestimar el incidente de ejecución planteado por UTE VIARSA, no habiendo lugar a las pretensiones promovidas en el mismo'.

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte solicitante de la ejecución y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La unión temporal de empresas formadas por Viarsa, Aguas y Servicios Urbanos, S.L., Saico, S.A., Intagua de Construcciones y Servicios-Aguas de Valencia, S.A., cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho del auto 455/2012, de 17 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en la pieza de ejecución del proceso 779/2004.

La resolución judicial desestima la solicitud que incluye un escrito que la apelante presentó el 15 de marzo de 2012:

'... dicte auto por el que, primero, anule el acuerdo del Ayuntamiento de Villena de 26 enero 2012 por ser contrario al ordenamiento jurídico, segundo, declare que el contrato de concesión de los servicios de agua y alcantarillado de Villena termina el día 4 de agosto 2016, salvo prórroga conforme establece el pliego, y tercero, declare que la sentencia es de imposible ejecución material en cuanto afecta al plazo del contrato transcurrido'(suplico, escrito de 15/03/2012).

El acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Villena de 26/01/2012 recoge, a su vez (y entre otras), las siguientes declaraciones:

'Primero.- Resolver el contrato actual de la concesión de los servicios municipales de agua potable y alcantarillado de Villena, adjudicado a la unión temporal de empresas 'Viarsa, Agua y Servicios Urbanos, S.L. (...) en cumplimiento de las resoluciones judiciales que anulan esta adjudicación'.

'... Segundo.- Adjudicar el contrato de la concesión de los servicios municipales de agua potable y alcantarillado de Villena a la oferta más ventajosa, que según el informe técnico de valoración emitido, es la correspondiente a la proposición nº 3, presentada por la mercantil Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. (...) por un período de 12 años'.

El motivo determinante del planteamiento de un incidente en ejecución de la sentencia 66/2006, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante , tiene que ver únicamente con el espacio temporalal que llega la nueva adjudicación que establece el acuerdo de 26 enero 2012:

'... por un período de 12 años'.

La parte que lo formuló considera que el tiempo de duración del nuevo contrato pactado con Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., solo puede durar hasta el momento en el que finalice el plazo de doce años del contrato que, de forma inicial, se adjudicó el día 5 agosto 2004a los apelantes. De ahí la pretensión incluida en el escrito de 15/03/2012 de que:

'... declare que el contrato de concesión de los servicios de agua y alcantarillado de Villena termina el día 4 agosto 2016'.

El rechazo de tal pretensión por el órgano judicial a quose sustenta, primero, en el hecho de que el tiempo de desarrollo del contrato con la unión temporal de empresas que articula el incidente fue contrario a Derechoa la vista de que el mejor postor o la mejor oferta contractual no venía constituida por aquella que en su momento presentó Intagua de Construcciones y Servicios - Aguas de Valencia, S.A., y otros sino por la realizada por Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. Y, luego, que esta forma de ejecución de la sentencia 66/2006 es la que en mejor medida se acomoda a los mandatos en ella recogidos:

'... No puede resultar acogida la interpretación de la UTE VIARSA, reduciendo el plazo de vigencia al tiempo restante (tres años, seis meses y nueve días), en la medida en que ello supondría dar validez a los más de siete años durante los que la hoy ejecutante ha explotado la concesión del servicio de forma ilegítima'.

'En consecuencia, se ha de estar al cumplimiento exacto de lo acordado en sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al acuerdo de adjudicación de fecha 8 de agosto de 2004 y, asimismo, acudir al tenor del pliego para la adjudicación, que establece un plazo de 12 años de vigencia'(fundamento de derecho segundo).

SEGUNDO.- El recurso de apelación entiende que el simple transcurso del tiempo ha dado lugar a una ( a): '... imposibilidad material parcial del cumplimiento de la sentencia en el año 2012'(página 6ª), todo ello sobre la base de que:

'... Desde la adjudicación anulada, de fecha 8 agosto 2004, hasta el cumplimiento de la sentencia anulatoria por el Ayuntamiento de Villena, en fecha 26 enero 2012 , se ha consumado un periodo del contrato de 7 años, 5 meses y 21 días que es materialmente imposible de restituir'(página 7ª).

'... siendo evidente, al menos a nuestro entender, que el tiempo es una causa objetiva de imposibilidad material, total o parcial, según el período transcurrido'(página 11ª).

Existe doctrina jurisprudencial que apoya - según la defensa en juicio de la parte apelante - la visualización del conflicto por la que ( b) abogan Viarsa, Aguas y Servicios Urbanos, S.L., y otros. Las páginas 7ª y 8ª del escrito de recurso mencionan cuatro sentencias procedentes de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Se trata de SSTS de 15/11/2004 , 01 y 02/10/2007 y 7/11/2011 .De la primera y la tercera reproduce, en la apelación, una pequeña parte de su contenido:

'... agotados los efectos del contrato de suministro objeto de anulación, en razón a sus fechas de ejecución, una mitad en el año 2000 y la otra en el año 2001, queda claro que debemos examinar la pretensión indemnizatoria por imposibilidad de ejecución de la sentencia interesada en instancia y reiterada en esta vía casacional' ( STS de 15 noviembre 2004 ).

La consecuencia jurídica que deriva de la existencia de ese supuesto de imposibilidad material parcial de poner en práctica la sentencia 66/2006 es la de que ( c) la empresa que no pudo prestar, de forma indirecta, el servicio público de agua potable y alcantarillado durante el tiempo en que una tercera entidad mercantil lo ejecutó (de forma contraria a Derecho, a tenor del criterio sentado por la jurisdicción contencioso-administrativa) tendría un crédito, por este concepto, frente al Ayuntamiento de Villena:

'... esos más de siete años deberán ser indemnizados a la actual adjudicataria'(página 10ª, escrito de apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación del auto 455/2012, de 17 de diciembre .

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- '... se ha consumado un período del contrato (...) que es materialmente imposible de restituir' (página 7ª, escrito de apelación).

a.- Las representaciones procesales de las partes apeladas estiman que el criterio jurídico por el que aboga la unión temporal de empresas que impugna el auto de 17/12/2012 tendría quizás sentido en el supuesto de relaciones jurídicas, de naturaleza contractual, de otro carácter (y de configuración más sencilla), a aquélla sobre la que incide la actual controversia: contrato de concesión administrativa del servicio público de abastecimiento de agua y alcantarillado.

Dada la notoria complejidad propia de un contrato de esta naturaleza, la nueva adjudicación del servicio a un tercero distinto a aquél al que se dotó, de forma inicial, del carácter de óptimo contractual - por mor de lo decidido por la jurisdicción contencioso-administrativa - ha de alcanzar un espacio temporal que coincida íntegramente con el que aparece en el pliego de cláusulas administrativas:

'... Segundo.- Adjudicar el contrato (...) a la oferta más ventajosa, que según el informe técnico de valoración emitido, es la correspondiente a la proposición nº 3, presentada por la mercantil Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. (...) por un periodo de 12 años'(parte dispositiva, resolución del pleno del Ayuntamiento de Villena de 26 enero 2012).

En las referencias argumentales más trascendentes que, a este respecto, incluyen los dos escritos de oposición a la apelación:

'... La oferta presentada por Aqualia incorpora el compromiso de ejecutar inversiones en infraestructuras de la red, cuya amortización se efectúa dentro del tiempo del contrato (doce años). Si reducimos el contrato de doce a tres años y medio, como pretende la UTE, la cuestión de las inversiones deja de tener sentido, y con ello la propia oferta de Aqualia (...) Nótese que el beneficio industrial previsto para el contrato que nos ocupa está planteado incluyendo las inversiones y su amortización; si éstas no se ejecutan, estamos ante un contrato distinto'(Ayuntamiento de Villena, página 3ª).

'... la naturaleza jurídica de los contratos sobre los que se pronuncian las sentencias citadas es diferente a la del caso que nos ocupa, porque si bien estos contratos contienen obligaciones de resultado, el contrato de gestión de servicios públicos contiene una prestación de actividad, lo que hace que la prestación se pueda cumplir a pesar del transcurso del tiempo'(Aqualia, Gestión Integral del Agua, S.A., página 4ª).

b.- Las partes apeladas adicionan a este argumento otras tres circunstancias:

-la doctrina jurisprudencial aplicable concede un carácter 'excepcional' y/o 'residual' a la imposibilidad de ejecutar las decisiones judiciales (Ayuntamiento de Villena);

-la resolución que el pleno del Ayuntamiento de Villena tomó el 26/01/2012 '... es perfectamente congruente con la posición mantenida hasta la fecha tanto por el propio Juzgado que lo dicta como por la Sala'(Ayuntamiento de Villena, página 8ª);

- '... El acto de adjudicación tiene que ser declarado nulo de pleno derecho porque se ha dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, obviando lo establecido en el artículo 88 del TRLCAP y porque además, como consecuencia directa de dicho acto el adjudicatario ha adquirido facultades y derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, ya que resultó adjudicatario sin haber ofrecido la propuesta económicamente más ventajosa, de no haber sido ésta modificada'(Aqualia, Gestión Integral del Agua, S.A., página 4ª).

c.- Para la Sala:

-El 4 de agosto de 2004 el pleno del Ayuntamiento de Villena adjudicó el contrato de concesión de los servicios de agua potable y alcantarillado a la unión temporal de empresas apelante. Este contrato fue anulado por la jurisdicción contencioso- administrativa en virtud de sentencia 66/2006, de 28 de febrero , del Juzgado nº 1 de Alicante;

-La consecuencia judicial de esta anulación ha sido la de efectuar una nueva valoración de las proposicionesque, en su momento, habían presentado las empresas que tomaron parte en el concurso. De esa nueva valoración, el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Villena de 26 enero 2012 destila el resultado de que el óptimo contractual o mejor oferta es la que formuló Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., por lo que adjudica el contrato a dicha entidad mercantil;

-La única duda que eleva el apelante acerca de esa adjudicación se relaciona con el espacio de alcance a la que llega la misma: '... por un periodo de 12 años';

-Los argumentos que ofrece la parte apelante presentan, per se, una notoria relevancia intrínseca por cuanto que el tiempo transcurrido entre que se inició el primitivo contrato de gestión indirecta del servicio municipal de agua potable y alcantarillado y el comienzo de la nueva relación jurídica establecida entre el Ayuntamiento de Villena y Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., parece(al menos) que ha de tener relevancia. Y ello es así sobre la base de que, según los propios términos del convenio, éste ha de alcanzar un máximo de doce años, a salvo de las prórrogas que puedan pactarse;

-Si se asume otra tesis diversa a la propuesta, como más plausible, por la parte apelante, existirá una importante discrepancia entre lo que dice el contrato en sede de duración del mismo(lo que constituye uno de sus apartados más trascendentes) y la duración real de éste, al pasar de doce años a más de diecinueve;

-El tiempo de prestación del servicio por parte del inicial adjudicatario no puede borrarse como si nunca hubiese existido. Éste ha conformado (y consumido) una parte importante de este tiempo de prestación del servicio;

-A pesar de lo que afirma la defensa en juicio de una de las partes apeladas, la invalidez jurídica que fija la sentencia 66/2006, de 28 de febrero , no incluye detalle justificativo suficiente como para que este tribunal pueda coincidir con su tesis alegatoria de que: 'El acto de adjudicación tiene que ser declarado nulo de pleno derecho'.Esa declaración debió aparecer en los fundamentos de derecho de la resolución que puso punto final al proceso de declaración de los autos 779/2004, y no conforma contenido posible de la pieza de ejecución de los mismos;

-Para el Juzgado de lo Contencioso-administrativo: '... No puede resultar acogida la interpretación de la UTE VIARSA, reduciendo el plazo de vigencia al tiempo restante (tres años, seis meses y nueve días), en la medida en que ello supondría dar validez a los más de siete años durante los que la hoy ejecutante ha explotado la concesión del servicio de forma ilegítima (...) En consecuencia, se ha de estar al cumplimiento exacto de lo acordado en sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al acuerdo de adjudicación de fecha 8 de agosto de 2004 y, asimismo, acudir al tenor del pliego para la adjudicación, que establece un plazo de 12 años de vigencia'(fundamento de derecho segundo);

-en nuestra opinión: - no es que se dé o deje de dar validez al espacio temporal en el que prestó el servicio el primitivo adjudicatario del mismo, por cuanto que dicho carácter no cambia por la circunstancia de que el espacio de duración del vínculo con el nuevo adjudicatario coincida con el tiempo que resta para la prestación o alcance un nuevo plazo de 12 años; - la retroacción tampoco cambia; - en cuanto al tenor literal del pliego, éste sí se varía si se añaden siete años mása lo previsto de forma inicial, que fue lo querido por el Ente público del que deriva la actuación administrativa anulada por la sentencia de 28/02/2006 ;

-es verdad que la reducción del plazo presenta importantes problemas y dificultades en sede de inversiones y de su amortización;

-pero estos problemas han de ceder a la vista de que es necesario que coincidan el tiempo máximo previsto de la prestación con el tiempo máximo real de ésta, y sin que que tales dificultades permitan obviar el debido cumplimiento de una de las cláusulas contractual más importantes que incluye el pliego del contrato que fue adjudicado en el año 2004;

-las complicaciones derivadas del cálculo de las inversiones y amortizaciones no basta para variar y excluir lo dispuesto, de modo taxativo, en el pliego de cláusulas administrativas en lo que hace a la duración máxima del contrato;

-el principio de 'justicia material' al que hace mención la defensa en juicio del Ayuntamiento de Villena no queda afectado por cuanto que, si le interesa, la parte que se ha visto imposibilitada de prestar el servicio durante su íntegro tiempo de duración por la existencia de un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico pudo solicitar una indemnización sustitutiva de dicha prestaciónpor los daños que se le han causado a la vista de que, en definitiva, su oferta era la que en mejor medida se ajustaba a las previsiones establecidas en los pliegos del concurso público;

-el principio se invoca, además, por quien carece de mayor relación con él: el Ente público del que procede el acuerdo de 26 enero 2012, que constituye el eje de discusión en el recurso de apelación 274/2013;

-las decisiones hasta ahora tomadas por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia y por esta Sala de lo Contencioso-administrativo carecen de mayor relevancia a la hora de establecer la corrección/incorrección jurídica del auto de 17/12/2012 . Se trata de decisiones de carácter simplemente procesal.

2.- '... declare que el contrato de concesión (...) termina el día 4 agosto 2016' (suplico, escrito presentado el 15 de marzo de 2012 por la parte apelante en la pieza de ejecución de los autos 779/2004).

Esta declaración es coincidente, a la vista de lo expuesto en el punto 1º de los que contiene el tercer fundamento de derecho, con el resultado jurídico que la Sala estima como más correcto en Derecho.

3.- '... tercero, declare que la sentencia es de imposible ejecución material en cuanto afecta al plazo del contrato transcurrido' (suplico, escrito presentado el 15 de marzo de 2012 por la parte apelante en la pieza de ejecución de los autos 779/2004).

No accedemos a esta petición por cuanto que la sentencia 66/2006, de 28 de febrero , nada dice - como es lógico - acerca del tiempo de duración al que debe llegar la nueva adjudicación vinculada con la prestación del servicio público de agua potable y alcantarillado. Por tanto, no es que exista/falte de existir una imposibilidad de ejecución material de dicha resolución judicial.

Lo que existe es el transcurso de un cierto espacio de tiempo en que el servicio fue prestado por el adjudicatario inicial, transcurso temporal que tiene como consecuencia que la nueva adjudicación se alargue por el marco que reste de duración del contrato.

4.- '... y, d) fije la indemnización sustitutoria que sea procedente' (suplico, recurso de apelación).

Una solicitud de esta naturaleza no puede plantearla, desde luego, quien en medida alguna se ve afectado en la órbita de sus intereses legítimospor la concesión/falta de concesión de esa 'indemnización sustitutoria':

Una pretensión de esta naturaleza habrá de realizarla, en su momento (si le interesa y está dentro del plazo legal para hacerlo) por parte de Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A.

Además, una solicitud de esta naturaleza no cabe ser enjuiciada en el recurso de apelación 274/2013 al resultar ajenaal contenido vigente en el suplico del escrito que el 15 de marzo de 2012 presentó la UTE apelante, escrito del que deriva la emisión del auto 455/2012, de 17 de diciembre . Es ésta la resolución judicial que ha dado lugar a la apertura de la segunda instancia en la sede de la pieza de ejecución del proceso 779/2004, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso de apelación interpuesto por UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS VIARSA, AGUAS Y SERVICIOS URBANOS, S.L., SAICO, S.A., INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, AGUAS DE VALENCIA, S.A.(gestión integral del servicio municipal de agua potable y alcantarillado en Villena), contra el auto 455/2012, de 17 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en la pieza de ejecución del proceso 779/2004.

La resolución judicial no accede a la solicitud que incluye un escrito que la apelante presentó el 15 de marzo de 2012:

'... dicte auto por el que, primero, anule el acuerdo del Ayuntamiento de Villena de 26 enero 2012 por ser contrario al ordenamiento jurídico, segundo, declare que el contrato de concesión de los servicios de agua y alcantarillado de Villena termina el día 4 de agosto 2016, salvo prórroga conforme establece el pliego, y tercero, declare que la sentencia es de imposible ejecución material en cuanto afecta al plazo del contrato transcurrido'(suplico, escrito de 15/03/2012).

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-ESTABLECER que el acuerdo dictado el veintiséis de enero de 2012 por el Pleno del Ayuntamiento de Villena, punto nº 8 del orden del día, no se adecua a la sentencia 66/2006, de veintiocho de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante tomó en el proceso 779/2004.

La falta de adecuación de la misma a dicha resolución judicial únicamente incide sobre la siguiente declaración que contiene el punto segundo de la parte dispositiva del acuerdo que, al efecto, alcanza el Pleno:

'por un período de 12 años'.

4.-SUSTITUIR esta declaración por la siguiente: 'por el período temporal que reste hasta completar los 12 años del contrato que queda resuelto de conformidad con lo establecido en el punto 1º de la parte dispositiva de este acuerdo'.

5.-NO ACCEDER al resto de pretensiones que la parte que insta el incidente de ejecución de sentencia presentó el quince de marzo de 2012, como tampoco la nueva que, de forma incorrecta, se solicita en el suplico del escrito de apelación del recurso 274/2013:

'y tercero, declare que la sentencia es de imposible ejecución material en cuanto afecta al plazo del contrato transcurrido'(suplico, escrito de 15/03/2012).

'y, d) fije indemnización sustitutoria que sea procedente'(suplico, recurso de apelación).

6.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.