Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 392/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2021 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00392/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 40/2021

APELANTE: D. Efrain

PROCURADORA: Dña. María Concepción González Escolar

APELADOS: AYUNTAMIENTO DE SOTO DEL BARCO; ARCILLAS Y ARIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L.

PROCURADORAS: Dña. Josefina Alonso Argüelles; Dña. Paloma Telenti Álvarez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a siete de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 40/2021, interpuesto por D. Efrain, representado por la Procuradora Dña. María Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Miguel Teijelo Casanova, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SOTO DEL BARCO, representado por la Procuradora Dña. Josefina Alonso Argüelles, actuando bajo la dirección Letrada de D. Antonio Fernández Urrutia, y ARCILLAS Y ARIDOS MONTE DE LA GRANDA, S.L., representada por la Procuradora Dña. Paloma Telenti Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ramón Fernández Alonso. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del Incidente de Ejecución Definitiva nº 3/2012 dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario nº 299/2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 11 de diciembre de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 6 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN

1.1 Por la Procuradora Sra. González Escolar, en nombre y representación de D. Efrain, se ha interpuesto recurso de apelación frente al Auto de 11 de diciembre de 2020, del juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Oviedo, dictado en el incidente de ejecución nº 3/2012, dimanante de los Autos de P.O. 399/2010.

El auto apelado resolvía: ' DESESTIMO INTEGRAMENTE el recurso de reposición interpuesto por la procuradora Sra. González Escolar en nombre y representación de don Efrain frente a la providencia de 26 de noviembre de 2020, manteniendo la misma en su integridad'; y la referida Providencia, acordaba: 'Dada cuenta, dese traslado de la solicitud efectuada por el Ayuntamiento de Soto del Barco de 24/11/2020, a la parte ejecutante Sr. Efrain, para que conforme al art. 103.2dela LJCA, en el plazo de CINCO DIAS, indique de forma clara y concreta el número de árboles y su especie que existían endicha parcela y que proceda plantar. El ejecutante deberá aportar en ese plazo, su escrito de cumplimiento tanto al Ayuntamiento ejecutado como a la presente ejecución'.

1.2 Por la representación del apelante se plantean las siguientes cuestiones: 1º Después de realizar un examen histórico de las múltiples vicisitudes de la presente ejecución, afirma que exigencia que recoge la Providencia confirmada por el Auto apelado, nunca antes se había solicitado y que choca con las propias Resoluciones de Alcaldía que se han ido dictando en esta extensa ejecución, según las cuales, primero se delimitaba el área y después se procedería a la restauración, 'conforme quedó demostrado en el acto del juicio, procederá devolver el terreno a su situación original, conforme al estudio fotográfico aportado por el demandante en el procedimiento' o, como decía el Auto de 7-2-2020, '... en otro caso, el Ayuntamiento se ajustará a las existentes en el expediente administrativo y de lo que en ellas se pueda determinar'. Por lo tanto el Auto de 11-12-2020 confronta con lo anteriormente resuelto por el propio Juzgado y por el Ayuntamiento y no hace sino contribuir al incumplimiento del Fallo, dilatándolo y exigiendo acreditar novedosas circunstancias nunca antes reclamadas.

2º Destaca que el punto de partida del Auto apelado, es señalar el número de árboles afectados, cuando nunca fue este el inicio, ni el comienzo de la ejecución del Fallo. Lo que debe hacerse es calcular y medir esos movimientos de tierra y reponerlos a su estado original, antes de la denuncia y, finalmente, reponer la masa arbórea preexistente. Ni el Juzgado ni el Ayuntamiento han reclamado nunca tal precisión al ejecutante. No existe ni una sola referencia ni mención al número de árboles ni su especie en todo este expediente hasta que se introduce en la Providencia del Juzgado de 26-11-2020. Tampoco el escrito de 24-11-2020 que dio lugar a ésta alude a tal concreto extremo, por lo que incurre el Auto en una incongruencia extra petitum.

3º Combate lo razonado en el Auto sobre la improcedencia e ineficacia de nombramiento de perito, y lo esencial de los datos solicitados. Y razona que si fuera tan sencillo como que el ejecutante dijera lo que le parece, no habría sido necesaria la pericial contratada por el Ayuntamiento para el deslinde de los terrenos. Pues lo mismo sucede con los movimientos de tierra y la restauración total de los terrenos. Además, la prueba del estado anterior de la parcela obra documentada en autos, debiendo cubicarse el volumen de tierra añadido por la empresa infractora -que a día de hoy sigue sin sanción alguna, dicho sea de paso-, luego retirarla, reponer la capa vegetal y, finalmente, restaurar la masa arbórea original. El ejecutante tiene los medios de prueba que ha aportado, pero ello no significa que no puedan concretarse esos datos, lo que exige, como se solicitó, una sencilla prueba pericial que lo determine, prueba que, en ningún caso puede convertirse en un gravamen para el ejecutante.

4º El fallo que hay que ejecutar no se limita ni circunscribe a replantar un número concreto de árboles de determinada especie, ni de ello puede responsabilizarse al ejecutante. La Sentencia ordena la reposición del terreno a su estado original, antes de la denuncia, no a fecha de ésta, pues cuando se denunció, el mal ya estaba consumado. Dado que se produjo un movimiento de tierras, es lógico pensar que, primero, se destruyó la masa arbórea existente y, después, se efectuaron los copioso se ilegales rellenos. De manera coherente, la restauración habrá de hacerse en sentido inverso, pues no puede plantarse sin antes haber recuperado la rasante original del terreno, lo que impone la previa determinación de este extremo mediante la prueba ya propuesta por el ejecutante.

5º Finalmente, cita los punto, los artículos 24.1, 117.3 y 118 de la CE que constituyen la regulación, a nivel constitucional, en materia de ejecución de sentencias y con tal punto de partida, entendemos que lo actuado por el Ayuntamiento y confirmado por el Auto que recurrimos, supone un absoluto incumplimiento de la sentencia en su día dictada.

Acaba solicitando que se declare: ' la nulidad e insuficiencia de lo acordado y, en consecuencia, en orden al definitivo cumplimiento de la Sentencia, se acuerde la ejecución subsidiaria, a costa del Ayuntamiento, comenzando por designar Perito Judicial, conforme ha quedado expuesto, para realizar las labores interesadas por esta parte y, seguidamente, contratando a empresa especializada para que las ejecute o, en otro caso, subsidiariamente, se nos permita designar un Perito con tal cualificación, para que realice esos trabajos, pero cuyos honorarios se abonen por el Ayuntamiento para, posteriormente, sean contratados los trabajos que procedan con empresa cualificada, siempre a costa de la condenada'.

1.2 El Ayuntamiento de Soto del Barco, impugna el recurso, y se opone a las pretensiones del apelante, e insiste en lo manifestado en su escrito de 24 de noviembre de 2020, como contestación al requerimiento recibido por Providencia de ese Juzgado de fecha 16 de noviembre de 2020, y en el que se informaba sobre trabajos pendientes de ejecutar para el cumplimiento completo de la sentencia, y de los trabajos de deslinde de la Parcela NUM000 del Polígono NUM001, por el Ingeniero Técnico en Topografía, D. Rafael, y demás personas que estuvieron presente el día 10 de septiembre de 2020, entre los que se encontraba el propio ejecutante Sr. Efrain y representantes de la empresa ARCILLAS Y ARIDOS MONTE LA GRANDA, S.L., con el fin de que por dicho Técnico contratado, se elaborase un informe de los trabajos de replanteo topográfico, y efectivamente, con posterioridad fue elaborado un informe del Arquitecto Municipal, que se envió a ese Juzgado, recibido el 13 de noviembre de 2020, donde consta que tras inspeccionar la zona y los trabajos de limpieza y replanteo del perímetro afectado, se han encontrado con que, dado el alto grado de forestación, no se ha podido dictaminar el alcance de la juzgada alteración del terreno natural y de su vegetación, ya que en la actualidad, indican que se encuentra totalmente forestado, y que no tienen conocimientos a los efectos de poder indicar sobre la necesidad y sostenibilidad de restauración del medio físico alterado, ya que, se trata de una zona de monte, donde las parcelas limítrofes en su mayor parte constan plantadas con árboles eucaliptos, y ante el desconocimiento de cómo se encontraba la mencionada parcela cuando fue invadida, por parte de los Técnicos Municipales, se interesa, salvo mejor criterio en derecho, que por parte del ejecutante manifieste y/o acredite como se encontraba su parcela, cuando resultó invadida, pues de lo contrario no se puede determinar el estado originario de la citada parcela NUM000 del polígono NUM001, y así poder llevar a cabo las obras y trabajos para la restauración de la misma, por cuanto que, se insiste que en que este Ayuntamiento desconoce el estado en el que se encontraba dicha parcela. E indica que si la parte ejecutante, tal y como indica, dispone de un estudio fotográfico, resulta preciso que, lo aporte al igual que cualquier otra prueba que permita comprobar cómo era la parcela antes de tener lugar la invasión, dado que de la documentación que aportaron con fecha 3 de marzo de 2020 sobre el estado anterior de la citada parcela, no puede deducirse el estado y/o la vegetación existente, ya que en el video sólo se identifican eucaliptos, y las fotos son posteriores a la actuación, pues este Ayuntamiento lo que pretende es que se ejecuten los trabajos necesarios para dar cumplimiento a la sentencia, pero se encuentra con el inconveniente de la falta de información y pruebas que indiquen el estado original de la Parcela NUM000 del Polígono NUM001, una vez que se ha localizado y delimitado la misma.

1.3 Por la mercantil ejecutada, se afirma como elemental el hecho de que sea el ejecutante y propietario de la parcela el que indique cómo estaba la misma antes de verse afectaba parcialmente por su actividad. Como propietario se supone que sabe lo que tiene, es decir que sabe lo que había en 'su' parcela, qué árboles existían si es que existía alguno, qué tipo de vegetación había y cuál era la rasante de aquella. Pretender que pruebe eso fehacientemente no debe resultarle nada difícil y, por tanto, no cabe hablar de prueba diabólica, ni nada parecido a ello, lo que se le está pidiendo en la reiterada Providencia, Y señala que el ejecutante en ningún procesal fue capaz de aportar ninguna prueba fehaciente que acreditase esos supuestos movimientos de tierras en su parcela más allá del desbroce de maleza, que fue lo que realmente ocurrió, ni esas no menos supuestas alteraciones de rasante, ni, evidentemente esos 'robles centenarios' de que habla, ni esos eucaliptos maderables. De existir realmente todo eso, sigue razonando, le debiera resultar muy fácil de probar, incluso por comparación utilizando como 'testigo' natural la vegetación y rasantes del resto de finca a la que pertenece la franja afectada de 1.438,15 m2, una relativamente pequeña porción de la total superficie de la finca.

Y añade, Este desbroce de la vegetación natural que espontáneamente se había desarrollado en la finca, que es la misma vegetación existente en el resto de la parcela, es a su vez, la única 'legalidad urbanística infringida' en la parcela NUM000, propiedad de ejecutante y teniendo en cuenta que con el desarrollo vegetativo espontáneo la parcela en cuestión está en las mismas condiciones que tenía antes de producirse la denuncia del ejecutante, la Sentencia está perfectamente cumplida.

SEGUNDO.- Objeto de recurso y antecedentes.

Como ya se indicó, es objeto de la presente alzada, el Auto de 11 de diciembre de 2020, del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, dictado en el incidente de ejecución nº 3/2012, dimanante de los Autos de P.O. 299/2010

Para entender el estado de la presente ejecución, y, el objeto del debate que suscita el presente recurso de apelación, es preciso hacer un breve relato de la historia de la misma. Así, en los autos principales, se dictó Sentencia de 16 de septiembre de 2011, en cuyo fallo se ordenaba al Ayuntamiento de Soto del Barco a ' que incoe expediente de restauración de la legalidad urbanística por la actividad realizada por 'Arcillas y Áridos Monte de la Granda S.L.' en las parcelas NUM002 y NUM000 del polígono NUM001 para verificar si procede su legalización o el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida'.

Posteriormente, se dictó Auto de 26 de julio de 2012, del Juzgado nº 2 de Oviedo, por el que se acuerda: ' la ejecución forzosa de la sentencia dictada en el presente procedimiento ordenando al Ayuntamiento de Soto del Barco a que remita la totalidad del expediente incoado para la legalización de la actividad de explotación de arcilla y áridos llevada a cabo en la denominada Mina Marian en las parcelas NUM002 y NUM000 del polígono NUM001 derivado de la sentencia dictada en este procedimiento en el plazo de diez días. Con apercibimiento de que, de no hacerlo, se podrá imponer la multa coercitiva en cuantía de 150 a 1500 euros'.

Tras comunicar el Ayuntamiento el dictado de una Resolución de 9 de marzo de 2012, por Auto del Juzgado de 17 de enero de 2013, no se tuvo por ejecutada la Sentencia, y se instó la aportación de informe técnicos. Tras dicha aportación, por Auto de 23 de julio de 2013, se tuvo por ejecutada la Sentencia.

Frente a este Auto se presente recurso de apelación por el ejecutante, que fue resuelto por la Sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2014 (Apelación nº 162/2013), por la que se estimaba el recurso, y se acordaba que por el Ayuntamiento de Soto del Barco se procediera a ejecutar la Sentencia de 16 de septiembre de 2011 en sus propios términos, ello, tal y como razonaba el Fundamento Segundo de la Sentencia.

Iniciados nuevos trámites, a tal efecto, llegamos al Auto de 24 de noviembre de 2014, del Juzgado, requiriendo al Ayuntamiento que adopte la resolución que impone el art. 238 del TROTU. Tras diversos trámites administrativos, en cumplimiento del Auto, se comunica al Juzgado la legalización de la explotación que realizaba la mercantil ejecutada en el ámbito territorial de las parcelas de su propiedad (que no incluía la NUM000). No obstante se dicta Auto de 28 de marzo de 2018 por el que se tiene por ejecutada la Sentencia. Interpuesto recurso de apelación frente a él por el ejecutado, se dicta Sentencia de esta Sala de fecha 29 de junio de 2018, por la que se estima el recurso y se acuerda revocar en parte el Auto, en lo que afectaba únicamente a la parcela número NUM000, respecto de la cual se ordena el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.

En ejecución de esta Sentencia, se dicta el Auto de 29 de abril de 2019, por el cual el Juzgado requiere al Ayuntamiento para que incoe expediente de restauración de la legalidad respecto de las actuaciones realizadas sobre esa parcela nº NUM000.

Por Decreto de Alcaldía de 21-5-2019, se inició el expediente de restauración, ordenando a la mercantil codemandada la restitución de los elementos físicos alterados en la citada parcela a su situación originaria, como consecuencia de la actividad extractiva desarrollada, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. Este Decreto de Alcaldía es firme y consentido. Como no se avanzaba en la ejecución, por Auto de 23-9-2020 se acordó ordenar al Alcalde para que procediera a dar cumplimiento al Auto de 29-4-2019, con nuevo apercibimiento de multas coercitivas, dando lugar a otro Decreto de Alcaldía, de 14-10-2019, reiterando la orden de restauración a la empresa infractora.

Por Decreto de Alcaldía de 28-11-2019 se incoó expediente de ejecución forzosa de las obras de restauración de los elementos físicos alterados en la parcela en cuestión, propiedad del ejecutante, 'devolviéndola a su situación originaria'. En este Decreto se hacía especifica referencia al movimiento de tierras realizado sin licencia en la parcela NUM000, y que resultaba ilegalizable.

Por Auto del Juzgado de 7-2-2020 se concedió un plazo al ejecutante para aportar documentación que permitiera constatar el estado de la parcela NUM000 del polígono NUM001, a fecha de la denuncia administrativa de 4-6-2010, añadiendo: ' La Restauración de la legalidad se concretará en 1.438,15 metros cuadrados invadidos y objeto de los movimientos de tierras, salvo que las partes lleguen de común acuerdo a concretar otra superficie, habida cuenta de la designación de un perito topógrafo al efecto'. En cumplimiento de este requerimiento, el ejecutante aportó escrito de 28 de febrero de 2020, donde aportó fotografías aéreas de la parcela de 1983, 2009, fotografías tomadas en el momento de la ejecución, y videos tomados en abril de 2006 y 2007.

Por Decreto de Alcaldía de 25-8-2020 se dispuso la ejecución forzosa, a través de ejecución subsidiaria de la Sentencia, una vez se desatendió el previo apercibimiento por Arcillas y Áridos Monte la Granda S.L., contratando a su costa a una ingeniería topográfica para deslindar la parcela NUM000, tan repetida. Además se aprobó un presupuesto de gastos por importe de 3.910,21 €, a reserva de la liquidación definitiva que se practique en su momento. Tras levantarse informe topográfico, a instancia del Ayuntamiento demandado, por IT2 Taller de Ingeniería Topográfica, S.L., e informe del Arquitecto Municipal en el que manifiesta no tener los datos ni conocimientos suficientes, dado el estado actual de la parcela, para conocer cuál era la situación previa, por el Ayuntamiento de Soto del Barco, en escrito de 26 de noviembre de 2020, se solicita el requerimiento de información al ejecutante, a efectos de facilitar a ese Ayuntamiento la documentación o fotografías del estado de la parcela antes de la invasión, para así poder ejecutar los trabajos que permitan la restauración de la misma. En su virtud se dicta Providencia de 26 de noviembre de 2020, por la que se acuerda: ' Dada cuenta, dese traslado de la solicitud efectuada por el Ayuntamiento de Soto del Barco de 24/11/2020, a la parte ejecutante Sr. Efrain, para que conforme al art. 103.2dela LJCA, en el plazo de CINCO DIAS, indique de forma clara y concreta el número de árboles y su especie que existían endicha parcela y que proceda plantar. El ejecutante deberá aportar en ese plazo, su escrito de cumplimiento tanto al Ayuntamiento ejecutado como a la presente ejecución'.

Presentado recurso de reposición contra esta Providencia, y tramitado el mismo, es desestimado por el auto aquí Apelado.

TERCERO.- Doctrina sobre la ejecución de Sentencias.

Partiendo de los antecedentes expuesto, cabe señalar, en primer término, que la ejecución de sentencias constituye, sin duda alguna, el cierre imprescindible del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido -con carácter de derecho fundamental- en el art. 24 de la Constitución, pues el derecho de acceso a los tribunales se convertiría en una mera declaración retórica si el ordenamiento jurídico no arbitrara medios eficaces que garanticen la puntual ejecución de los pronunciamientos judiciales. En la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, la ejecución de las sentencias no estaba encomendada -como así acontecía en los demás órdenes jurisdiccionales- a los Tribunales que las dictaban, sino a los propios órganos de la Administración autores del acto recurrido. Su art. 103 disponía: 'La ejecución de las sentencias corresponderá al órgano que hubiera dictado el acto o disposición objeto del recurso',y, si bien es cierto que su art. 110 atribuía al Tribunal -en tanto no constara en autos la total ejecución de la sentencia y siempre a instancia de parte- una serie de poderes de impulso e intimación, su actuación quedaba circunscrita a la fiscalización de la ejecución de las sentencias que había dictado.

La Constitución de 1978 cambió radicalmente el panorama. Su art. 117.3 configuró la jurisdicción como la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado, y el art. 118 impuso, con carácter general, la obligación de cumplir 'las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales'y de prestar la colaboración que se requiera en orden a la ejecución de aquéllas. En parecidos términos se pronuncian los arts. 2.1 y 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio).

Este importante giro legislativo tuvo su inmediato reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Al efecto pueden recordarse, entre otras, las STC 32/82, 61/84, 67/84, 125/87, 153/92, 34/93, 298/94 en las que se configura la ejecución de sentencias como un derecho fundamental de carácter subjetivo, consustancial a la cosa juzgada, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y que 'impide que el órgano judicial se aparte, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo que 'ha de ejecutar', o se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proceder a la ejecución de la misma... 'El contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestación jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradicción por terceros''.Y la STC 10/2013 afirma: ' El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las Sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , FJ 2).

En este mismo sentido, como recuerdan las SSTC 285/2006, de 9 de octubre, FJ 6 ; y 37/2007, de 12 de febrero , FJ 4, este Tribunal tiene igualmente declarado que el derecho a la ejecución de Sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE), ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial (entre otras muchas, SSTC 144/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 83/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 140/2003, de 14 de julio, FJ 6 ; y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 6). Por eso mismo también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1CE, no puede aceptarse que, sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial producido, por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, FJ 2 ; y 18/2004, de 23 de febrero , FJ 4)'.

Como pórtico al procedimiento de ejecución de sentencias el art. 103LJCA sienta los principios que rigen destacando el núcleo básico de atribuir la ejecución de las sentencias a los órganos judiciales con la necesaria colaboración de la Administración. Así la potestad exclusiva de los Juzgados y Tribunales para hacer ejecutar las resoluciones sobre las que hubieran conocido en primera y única instancia( art. 117.3 CE, 7 Ley 29-98, 13 julio). Mas tal declaración no es absoluta desde el momento que, sigue manteniendo, en fecha bien reciente, el máximo intérprete constitucional que 'es el principio de legalidad presupuestaria el que ha determinado que el cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes que condenan a una Administración Pública al pago de cantidad líquida ha sido atribuido por el legislador a la propia Administración (art. 154.3 LHL)' ( STC 166-98, 15 de julio).

Ahora bien, puede afirmarse que respecto del antiguo art. 103 de la Ley precedente, la potestad de ejecución pasa de la Administración a los órganos jurisdiccionales, quienes, como decía la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1993, ostentan, además de la competencia, la responsabilidadde la ejecución.

La Administración queda, simplemente, obligada al cumplimiento de la sentencia. El ejercicio de esta potestad se atribuye expresamente -como en el Proceso Civil ( art. 545.1 de la nueva Ley 1/2000)- al Juzgado o Tribunal que hayan conocido del proceso en primera o única instancia.

Por otro lado, al fijar que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignenno sólo se estatuye una auténtica paridad procesal de las partes comprensivas de las Administraciones y los ciudadanos a que aquellas sirven sino que, además, como prolongación de la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes( art. 118 CE, 17.2LOPJ) conlleva implícitamente la intangibilidad de las sentencias ( SSTC 125- 87, 15 de julio, 148-89, 21 septiembre, 103-98, 18 de mayo; ATS 9 de febrero de 1996, 25 de junio de 1996) fuera de los cauces legalmente previstos. No cabe, pues, revisar las sentencias al margen del sistema de recursos sustituyendo o alterando el fallo contenido en una sentencia firme. Se impide que en el período de ejecución se modifique por los Jueces y Tribunales su parte dispositiva o se resuelvan cuestiones que no fueron objeto de litigio ( ATS 13 de noviembre de 1995) o que se excedan del concreto contenido fijado en el fallo judicial ( STC 219-94, 18 de julio) o, en su caso, reconocido en los fundamentos jurídicos de la sentencia ( STS 23 de septiembre de 1996 RA 6976), aún incluso en el supuesto de que los órganos judiciales, con posterioridad, entendieran que lo por ellos decidido no se ajusta a la legalidad ( STC 106-95, 3 de julio, 1-97, 13 de enero, 103-98, 18 mayo). Así, además se señala en el art. 109 al regular el incidente que puede abrirse mientras no consta en autos la total ejecución de la sentencia para decidir cuantas cuestiones se planteen en la ejecución pero sin contrariar el contenido del fallo.

CUARTO.- Aplicación al caso.

Aplicando lo expuesto a la presenta alzada, cabe señalar en primer término, que el Auto apelado, razona su decisión esencialmente en que el requerimiento se realiza con el objetivo de 'aportar claridad y concreción a la postura del ejecutante Sr. Efrain respecto del grado de cumplimiento de la presente ejecución forzosa, toda vez que se opone a tener por cumplida y ejecutada la sentencia...'. Y por ende, al amparo del art. 103, se solicita su colaboración.

Pues bien, aun cuando la Providencia inicialmente recurrida en reposición, da contestación a un escrito de la representación del Ayuntamiento de Soto del Barco, de 26 de noviembre de 2020, no puede obviarse que previamente, consta dictado el auto de 7 de febrero de 2020, que devino firme y consentido en el cual se señalaba por el Juzgado ejecutante: ' Pues bien, para ello deben conjugarse los distintos elementos que concurren en este caso, cuales son el transcurso del tiempo, la recuperación de la zona desde el punto de vista de vida silvestre y animal, y el concreto objeto del litigio y con ellos las pruebas que se efectuaron en su día y que motivaron el dictado de dicha sentencia. De igual modo se hace preciso una colaboración entre parte ejecutante y ejecutada para tratar de alcanzar la máxima satisfacción de los intereses del ejecutante, facilitar la actuación del ayuntamiento ejecutado y, con ello, el cumplimiento íntegro de la sentencia.

Respecto al tiempo transcurrido, no ya desde el dictado de la sentencia e incoación de esta ejecución forzosa, sino desde el mismo momento de la demanda que se refería a la situación de la zona y parcela en videos de 2006 y 2007, no es de difícil entendimiento que no resulta posible retornar el estado de dicha parcela a la fecha de la denuncia de junio de 2010. Y ello por cuanto se trata de restablecer una zona de matorral y arbórea, sin más acreditación sobre tal extremo, que depende del crecimiento, avatares climáticos y resto de elementos propios de la vida silvestre. Actualmente presentará ya cierta recuperación de la zona que deberá ser tenida en cuenta a los efectos del cumplimiento de la sentencia.

Así, el ejecutante, Sr. Efrain se refería en su demanda a '(...) la realización en la finca... de movimientos de tierra, con la consiguiente deforestación(...) cuyas consecuencias son entre otras: la destrucción del suelo debido a la erosión, pérdida del hábitat de la vida silvestre, pérdida de la biodiversidad y alteración del ciclo del agua, y por supuesto vulneración de los derechos de propiedad' del ejecutante. Más allá de reflejar tales 'consecuencias' no existe identificación ni acreditación de la posible masa vegetal, arbórea, animal, arroyuelos, lagos, o cualesquiera otra masa acuífera que se encontrara en tal parcela y que se viera afectada por el movimiento de tierra. A ello debe unirse el hecho de que no se reclamaba indemnización por tal posible pérdida. La sentencia nº 221 de 16 de septiembre de 2011 señalaba al hilo de desestimar la paralización de la mina que '(...) el daño que dice ocasionado en su finca está ya consumado, tal y como señala el informe pericial (folio 244) al señalar que 'no se puede apreciar actualmente, con exactitud, hasta donde se 'limpio' la finca pues ha pasado dos o tres años y están creciendo nuevos eucaliptos'.

Respecto al estado que presentaría la parcela a fecha de la denuncia en vía administrativa de 4 de junio de 2010, constan en el expediente administrativo las fotografías que aportó el sr. Efrain junto con dicha denuncia.

En cuanto al extremo relativo a los límites de esa parcela que habrían sido invadidos por las obras de movimientos de tierra, también se cuenta en el procedimiento principal con el informe del perito judicial que efectuaba mediación al respecto y concluía en que 'Como resultado de dicha medición, se obtiene que la finca del demandante ha sido invadida por la explotación minera en una superficie de 1.438,15 metros cuadrados'. Como ya sucedería en el proceso principal no se cuenta con título de propiedad, y como bien indicaba la sentencia a ejecutar, 'No es esta jurisdicción la competente para ventilar cuestiones de propiedad (...)'.

Siguiendo con tal hilo expositivo, la restauración de la legalidad se concretará en tales 1.438,15 metros cuadrados invadidos y objeto de los movimientos de tierras, salvo que las partes lleguen de común acuerdo a concretar otra superficie, habida cuenta de que se ha procedido a designar un perito topógrafo al efecto.

Se deberá informar por parte del Ayuntamiento de Soto del Barco sobre la situación actual de recuperación de la vegetación arbórea sita en ella a fecha actual.

En caso de que el ejecutante reclamara en concreto algún tipo de restauración silvestre, vegetal, o de otro tipo deberá acreditar fehacientemente la existencia de tales especies a fecha de 4 de junio de 2010, poniendo en conocimiento, además del juzgado, del Ayuntamiento ejecutado toda la documentación acreditativa de tales extremos'.

Y finaliza acordando la Juzgadora de instancia: ' 1º.-Que por parte del ejecutante don Efrain se aporte al Ayuntamiento de Soto del Barco en un plazo de diez días, documentación que permita constatar el estado de la parcela NUM000 del polígono NUM001, a fecha de la denuncia administrativa de 4 de junio de 2010. En caso de no aportarse las mismas, el Ayuntamiento se ajustará a las existentes en el expediente administrativo, y de lo que de ellas se pueda determinar.

2º.-La Restauración de la legalidad se concretará en 1.438,15 metros cuadrados invadidos y objeto de los movimientos de tierras, salvo que las partes lleguen de común acuerdo a concretar otra superficie, habida cuenta de la designación de un perito topógrafo al efecto.

3º.- El Ayuntamiento de Soto del Barco deberá informar en el plazo de UN MES, del estado de cumplimiento de la ejecución de la sentencia, bajo los apercibimientos indicados en el Auto de 23 de septiembre de 2019'.

En definitiva, esta resolución, que devino firme, ya razonaba la dificultad de conocer el estado previo de la parcela, a las actuaciones de la mercantil codemandada, máxime dado el tiempo transcurrido, y por ello se requería al ejecutante para aportar la documentación que tuviera en su poder para poder fijar, precisamente, ese estado previo. El Sr. Efrain, presentó un escrito, en cumplimiento del requerimiento del auto, con una serie de fotografías aéreas de la finca, en épocas previas y posteriores, y unos videos de la actuación de la mercantil ejecutada. Ahora bien, es fácilmente constatable que de dichas fotografías resulta muy difícil determinar que especies arbóreas y en qué cantidad existían en la franja de terreno afectada. Por ello, delimitada ya la superficie de la finca NUM000 a considerar, tras el informe topográfico realizado a instancia del Ayuntamiento, las cuestiones a dilucidar, en un cumplimiento estricto de los términos de la sentencias, y en línea de los dos Autos dictados por esta Sala dentro del presten incidente de ejecución, debe determinarse dos cuestiones, para la efectiva restitución in natura. Por un lado, la reposición del nivel de la finca alterado por el movimiento de tierras y el relleno efectuado. Por otro, la plantación de especies afectadas, y previamente existentes.

Para la primera cuestión, debe acogerse el argumento del ejecutante, en cuanto que esta es previa a la reforestación, y que si bien es complicado actualmente determinar cuál ha sido el volumen de tal movimiento, es lo cierto que al ser afectada una parte de la finca, la nivelación, o el movimiento afectado podrá determinarse considerando el estado del resto de la superficie de dicho predio. Y ello puede realizarse a través de los informe de los propios técnicos municipales (Arquitecto); o en su caso, de un técnico especializado, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos; Ingeniero agrónomo, Ingeniero Topógrafo, etc., que contrate el Ayuntamiento como Administración obligada a tal efecto); y que partiendo de la documental que obra en el E.A., y la unida a estos autos, tanto principales como de ejecución, tal y como ya señalaba el auto del Juzgado de 7 de febrero de 2020, unido al estudio del resto de la finca, pueda determinar el volumen de movimiento de tierras efectuados, para reponer la superficie a su estado originario.

Por lo que se refiere al arbolado, se insiste que a pesar de la documentación aportada por el ejecutante, esta no resulta, como señala el Ayuntamiento, suficiente. Y en este punto, al margen de las expresiones más o menos afortunadas de la resolución apelada, en atención al tiempo transcurrido que lleva el ejecutante esperando una respuesta definitiva a la ejecución del fallo de la sentencia, no cabe realizar reproche a la Providencia, ni al Auto apelado. Efectivamente, es ausencia de datos necesarios, podría, en su caso, ser completada por los que estuvieran en poder del ejecutante, y así lo venía a determinar el Auto de 7 de febrero de 2020, por lo que la Providencia combatida y el posterior Auto apelado, traen causa de lo allí decidido, y de considerar que la documentación aportada en su día resultaba insuficiente. En este orden de cosas, el art. 103 de la LJCA establece: ' 3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto'. Este precepto también impone al propio ejecutante su deber de colaboración, cuando para culminar la efectiva ejecución del fallo sea precisa, y se haga imprescindible una actuar personalísimo. En este caso, la aportación, si obrase en su poder, de documentación, o instrumentos probatorios que acreditasen la situación previa de esa porción de finca, en cuanto al arbolado existente. Y en este específico sentido, debe desestimarse el recurso de apelación, en tanto que no se está solicitando una prueba diabólica, sino, simplemente que se aporte la documentación que la parte actora ejecutante pudiera tener en su poder, y que pudiera ayudar a fijar los términos de la actuación municipal.

No obstante, si la documentación aportada resultase insuficiente, ello no puede llevar, y ya lo advertimos, a la dilación de este incidente, o a la imposibilidad de ejecutar. En todo caso, a través de los datos que obran en este procedimiento (E.A., y Procedimiento judicial, principal y ejecución), y los que se puedan obtener de registro públicos, deberá realizarse un informe que lleve a concluir de la forma más aproximada, a la situación previa, y actuar conforme a él, en la reposición de la finca. Advirtiendo eso sí, que la ausencia de datos que pudiera aportar el ejecutante, por estar en su poder, o a su disposición, en aras a concretar con mayor exactitud la reposición in natura, solamente a él, su omisión, podrá perjudicar.

En definitiva, procede la desestimación del recurso, en tanto en cuanto al requerimiento efectuado al ejecutante, y ello en los términos que se infieren de este Fundamento. No obstante ello, el Ayuntamiento deberá proceder a realizar, a través de sus técnico, o de personal contratado al efecto, un informe técnico, en atención a la documental que obra en el E.A., y la unida a estos autos, tanto principales como de ejecución, tal y como ya señalaba el auto del Juzgado de 7 de febrero de 2020, unido al estudio del resto de la finca, por el cual se fije el volumen de movimiento de tierras efectuado en la parcela del recurrente, para reponer la superficie a su estado originario.

E igualmente, si la documentación aportada por el ejecutante no resultase suficientemente precisa sobre el arbolado preexiste afectado, deberá este concretarse en atención a esa misma documentación que obra en estos autos E.A., y Procedimiento judicial, principal y ejecución), y los que se puedan obtener de registro públicos, en los términos que se ha señalado. Perjudicando al ejecutante, como se ha razonado, cualquier omisión de información esencial de la que pudiera disponer a este fin.

QUINTO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso, pero valorando la dilación de la Administración y de la mercantil codemandada en proceder a la efectiva ejecución, no procede hacer expresa imposición en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Efrain, se ha interpuesto recurso de apelación frente al Auto de 11 de diciembre de 2020, del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, dictado en el incidente de ejecución nº 3/2012, dimanante de los Autos de P.O. 299/2010.

Ello, no obstante, sin perjuicio de que la Administración demandada, cumpla con el deber de ejecución de la sentencia de referencia, en los términos que se especifica en el Fundamento Cuarto de la presente sentencia.

No ha lugar a la imposición de las costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos