Sentencia Administrativo Nº 393/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2006 de 21 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a veintiuno de julio de dos mil seis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 1 de Burgos , por la que se desestima el recurso interpuesto frente a la inactividad de la Administración, puesto que han transcurrido más de tres meses desde la fecha de presentación de la reclamación efectuada por escrito presentado el 30 de noviembre de 2004 por el que se reclamaba la cantidad de 167.561,63 € en concepto de revisión de precios de las obras de actuación en la fortaleza del Castillo y consolidación de pozos y galerías ejecutadas por la UTE Construcciones Ortega S.A.-COSACAL

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, la UTE Construcciones Ortega S.A.-COSACAL, representada por el procurador D. Carlos Aparicio Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Burgos en Procedimiento Ordinario 65/05, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil U.T.E. CONSTRUCCIONES ORTEGA, S.A.-COSACAL, S.L., "contra la inactividad que deriva de la inactividad del Ayuntamiento de Burgos ante la reclamación efectuada el 30 de noviembre de 2004 por importe de 167.561,63 € en concepto de revisión de precios de las obras de actuación de la Fortaleza del Castillo y Consolidación de Pozos y Galerías ejecutadas por la U.T.E. CONSTRUCCIONES ORTEGA, S.A.- COSACAL, S.L.,". No se hace especial imposición de las costas procesales".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2006.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

En el presente procedimiento el recurso no ha llegado a inadmitirse, pero en la práctica la consecuencia ha sido la misma porque la consideración de que por la parte ha sido utilizado un procedimiento no adecuado, lleva al Juzgador a no entrar en el fondo del asunto, con la consecuencia para la parte de la pérdida de su acción, ejercitada en plazo, si bien en procedimiento no adecuado. Respecto de esta circunstancia la jurisprudencia ha venido diciendo que el procedimiento iniciado por la parte es preciso que se considere la merma de garantías, circunstancia que no se produce en este supuesto. Procede tener en cuenta la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida. Igualmente es preciso tener en cuenta la diligencia procesal apreciada por la parte, en orden al complemento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. El error en la elección del cauce procedimental no puede tener efectos relevantes en el caso presente.

La presentación de la revisión de precios no pude considerase como reclamación administrativa formal; esta revisión se presentó como una certificación de obra más, la número 24, estando sometida al mismo trámite de aprobación por la administración contratante que las restantes certificaciones presentadas. La práctica administrativa demuestra que la tramitación por la administración contratista en ocasiones puede demorarse, siendo normal que si tras la presentación de la certificación nada se sabe, sea entonces cuando se presente una reclamación como tal ante la administración contratante, reclamando el pago, impulsando el procedimiento. La reclamación presentada el 30 de noviembre de 2004 ante el Ayuntamiento no tiene otro objetivo que reclamar de manera formal el pago de una cantidad. La acción del artículo 29.2 estaría en plazo: la sentencia cuenta los plazos desde la presentación de la revisión de precios y considera que la reclamación de pago de 30 de noviembre de 2004 no es una reclamación de pago, sino una solicitud de ejecución de acto administrativo firme, producido por silencio positivo. El silencio se hubiera producido a los tres meses desde la reclamación de fecha 30 de noviembre de 2004, esto es el día 28 de febrero de 2005. No se puede considerar la fecha de revisión de precios (2 de octubre de 2004). El cómputo correcto de plazos sería a partir de la presentación de la reclamación de pago de 30 de noviembre de 2004 y en aplicación del artículo 29.2 sería en ese momento cuando, una vez producido el acto firme, tendría que solicitase la ejecución del mismo, por lo que el plazo terminaría el día 1 de abril de 2005.

La pretensión final de la UTE es el pago de una cantidad dineraria, por lo que no hay variación del petitum con respecto al de la demanda. Aunque la sentencia del Juzgado considere que en ningún caso el artículo 29.1 es de aplicación, es incorrecta la apreciación de la sentencia en este sentido.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión planteada en esta apelación es preciso indicar que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se limita a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando la ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa disponga otra cosa, según se recoge en el art. 45.1 de indicada ley. En el escrito de interposición del recurso se indicó que se ejercitaba la acción prevista en el art. 29.1 de la Ley 29/98; y a esta manifestación nada opuso el Juzgado, sino que simplemente por providencia de fecha 12 de abril de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso por "desestimación por inactividad ante la reclamación efectuada", pero en ningún momento se indicó el cambio de procedimiento que debía seguirse, ni tampoco se expresó que hubiese prescrito el plazo para interponer el recurso, sin que se adoptase ninguna de las resoluciones que permite el art. 51 de indicada ley 29/98, entre las que se encuentra el haber caducado el plazo de interposición del recurso, ni tampoco se indicó que debía seguirse otro tipo de procedimiento, como es el procedimiento abreviado, sino que se incoa procedimiento ordinario; lo que es expresivo que el Juzgado entendió que la acción que se ejercitaba era la del artículo 29.1 de indicada ley, no la del artículo 29.2, pues en este supuesto debería haberse seguido el procedimiento abreviado. Por otra parte, la parte recurrida, Excmo. Ayuntamiento de Burgos, en ningún momento presentó escrito de alegaciones previas aduciendo la inadecuación del procedimiento o la causa de inadmisión de haber caducado el plazo de interposición del recurso, ni tampoco la de haberse interpuesto contra acto o actuación definitiva y firme; pero no solamente eso, sino que ni siquiera en la contestación a la demanda, por parte del Excmo. Ayuntamiento de Burgos se alegó causa alguna de inadmisibilidad, ni tampoco de inadecuación del procedimiento, lo que automáticamente implicaba que realmente la acción ejercitada era la prevista en el número 1 del artículo 29. Por otra parte, en ningún momento anterior a dictarse la sentencia por parte del Juzgado se ha hecho uso de la facultad que le permite el artículo 65.2 Ley 29/98, que dispone que "cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten de motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de 10 días para ser oídas sobre ello". Por consiguiente, la sentencia en ningún caso debió discutir esta cuestión totalmente nueva, no planteada por las partes, de la procedencia de la aplicación del número 1 o del número 2 del artículo 29, pues en ningún momento ha sido suscitada cuestión o controversia sobre este particular por las partes, ni se ha utilizado el camino previsto en el artículo 65.2.

La misma conclusión cabe decir respecto del transcurso de los plazos establecidos para interponer el recurso, que se recogen en el art. 46 de esta ley procedimental.

Atendiendo a estas circunstancias, procedería estimar el recurso interpuesto.

TERCERO.-Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el Juzgado no declara en la sentencia la inadmisibilidad del recurso, sino la desestimación, aun cuando esta cuestión sería irrelevante por cuanto que el resultado es parecido.

Ahora bien, después de destinar dos folios para fundamentar la aplicación del número 1 ó del número 2 del artículo 29, así como para considerar si se ha interpuesto el recurso fuera de plazo, en las últimas líneas del Fundamento de Derecho Tercero indica que, además de lo anterior, el motivo de la desestimación del recurso es que la cuantificación ulterior del concepto de revisión de obras resultaría extemporánea considerando la normativa del artículo 108 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Así la sentencia, en las últimas líneas que indicamos dice literalmente: "De todos modos, conviene advertir, finalmente, que el 3 de octubre de 2003 a la UTE Construcciones Ortega, S.A., COSACAL, S.L., le fueron abonados 282.562,03 euros por "la Certificación núm. 23, última y liquidación de las obras" con lo que la ulterior cuantificación en concepto de revisión de obras resultaría extemporánea desde la consideración normativa prevista en el citado art. 108 R.D.L. 2/20 00, de 16 de julio".

Realmente esta es la cuestión que se planteó en el recurso, pero la recurrente no ha apelado la sentencia por esta circunstancia.

Sí es preciso indicar que la Disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo dispone que "los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre (RCL 19993218), se regirán por la normativa anterior. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria de adjudicación del contrato"; por lo que la legislación aplicable no sería el artículo 108 de indicado Real Decreto Legislativo 2/2000, sino el art. 109 de la Ley 53/99, que recoge que "el importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales". Pero lo cierto es que la redacción de este artículo es idéntica a la relación del artículo 108 del Real Decreto Legislativo 2/2000: "El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales".

Teniendo en cuenta que la sentencia no ha sido recurrida en este apartado, no es posible entrar a resolver sobre esta cuestión en apelación, por lo que procede desestimar el recurso, puesto que la sentencia también desestima el recurso interpuesto contra "la inactividad" del Ayuntamiento en base a lo dispuesto en el artículo 108 del indicado Real Decreto Legislativo 2/2000.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede imponer las costas de esta apelación a la apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la UTE Construcciones Ortega S.A.- COSACAL contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos en Procedimiento Ordinario 65/2004, confirmando la misma.

Se imponen las costas de la apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiuno de Julio de dos mil seis, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.