Sentencia Administrativo Nº 393/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 140/2010 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACIÓN .

REGISTRO NÚMERO 140/2010

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a 5 de abril de 2010.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 140/2010 , interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra el auto de 31 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Sevilla en el procedimiento número 544/09 . Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-. Con fecha 31 de julio de 2009 se dictó por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 10 de Sevilla en el procedimiento número 544/09, auto por el que se denegaba la autorización solicitada por la Junta de Andalucía relativa a la entrada en la finca sita en DIRECCION000, término municipal de Sevilla, a fin de inutilizar el pozo allí existente, como parte de la ejecución subsidiaria de la resolución sancionadora dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en expediente NUM000, seguido contra Don Marcial y Doña María Consuelo, por captación de aguas subterráneas sin autorización.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se formuló por el letrado de la Junta de Andalucía recurso de apelación en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad , que fue admitido por providencia de 5 de octubre de 2009.

TERCERO.- Transcurrido el plazo para formular oposición sin haberse verificado, se acordó elevar a la Sala las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido razona para la denegación de la solicitud que entre la documentación aportada no aparece ni el pliego de cargos ni la Resolución sancionadora, que no consta notificada.

El recurso de apelación se fundamenta en la notificación del acuerdo de ejecución forzosa subsidiaria frente al cual el interesado no formula alegaciones, alegándose además que la Resolución sancionadora aparece a los folios 7 a 9 de la documentación aportada, debiendo distinguirse entre el acto de la Administración y la ejecución de dicho acto que puede efectuar la Administración en virtud del principio de autotutela.

SEGUNDO.- Debe traerse de nuevo a colación , la doctrina del Tribunal Constitucional (que por reiterada hace innecesaria su cita) que establece que la Resolución del órgano jurisdiccional - limitada, por supuesto, al concreto extremo de la autorización de entrada- no es más que un eslabón en la cadena o sucesión de actuaciones integrantes del expediente en el que resulta necesaria esa actuación jurisdiccional, cuya finalidad no es otra que la constatación de que el obligado haya conocido el acto que se pretende ejecutar mediante su formal notificación y que, asimismo, ha dispuesto del tiempo necesario para su cumplimiento voluntario ; sin que ello implique un mero automatismo, pues la intervención del Juez Autorizante ha de extenderse al control de apariencia sobre la competencia del órgano autor del acto y a la proporcionalidad de la medida adoptada, quedando excluido de dicho control , el análisis de los motivos de forma o de fondo que pudieran aducirse para sostener la nulidad o anulabilidad del acto originario, cuya ejecución se pretende materializar por la administración; pues, en caso contrario, se estaría convirtiendo el procedimiento de autorización en un verdadero proceso revisor de la legalidad de aquél acto originario , con el riesgo de sustraer la legitima competencia del órgano jurisdiccional que debería conocer del recurso Contencioso- Administrativo eventualmente interpuesto contra el mismo. En la S.T.C. 76/1992 -tras precisar que el Juez actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio- se dice que en esa individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto Administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él y , por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzcan sin más limitaciones a los Derechos fundamentales que aquéllas sean estrictamente necesaria. En definitiva, se ha de realizar un juicio de proporcionalidad, que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular, en el ejercicio de sus competencias o potestades como es el caso y de otra parte el Derecho fundamental mencionado , pero no la cuestión de fondo que correspondería al Juez que en su caso conociera del recurso interpuesto contra el acto Administrativo; por tanto, no existe otra forma de ejecutar el acto administrativo que la entrada en el domicilio del interesado, por lo que la medida solicitada es proporcionada o adecuada al fin del acto.

TERCERO.- Descendiendo al caso que nos ocupa y aplicando la doctrina constitucional mencionada hemos de precisar que en el expediente remitido consta a los efectos que nos interesan, denuncia del Servicio de Guardería Fluvial, informe de valoración de daños al dominio público hidráulico, Resolución sancionadora de 11/12/2007 en la que se impone multa y obligación de inutilizar un pozo, (folios 7 a 9 del EA) de la que no consta su notificación a los sancionados , comprobación de que no se ha procedido a la inutilización del pozo, y acuerdo de ejecución subsidiaria de 14/04/2009 notificado el 29/04/2009.

El acto que se pretende ejecutar conforme a la solicitud es el apartado 3º de la Resolución sancionadora de fecha 11/12/2007 sobre obligación de inutilizar el pozo, que como ya expresaba el auto apelado, no consta su notificación, no obstante lo cual la apelante mantiene que al ser notificado el acuerdo de ejecución subsidiaria sin efectuarse alegaciones , ello presupone que el interesado no ha visto vulnerados sus garantías básicas. Pues bien, de la doctrina del Tribunal Constitucional puede deducirse que uno de los aspectos a que debe contraerse el control judicial es el de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, es decir, graves y manifiestas, básicamente mediante la comprobación que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento Administrativo con apariencia de legalidad. En el caso que nos ocupa, el auto apelado resalta acertadamente que no aparece ni el pliego de cargos ni su notificación, aún cuando en la Resolución sancionadora (segundo resultando) se afirme que se formuló , pero lo que es más grave es que no consta que la resolución sancionadora haya sido notificada. Es más, en el Informe Técnico de Aneto Consultores S.L. (folios 16 y siguientes) se hace referencia incluso a un recurso de reposición formulado por los interesados , que tampoco consta, desestimado por Resolución de 2 de abril de 2008 que no consta, menos aún su notificación. De conformidad con lo expuesto, en el supuesto que se analiza procede la confirmación del Auto recurrido , pues, no habiendo constancia de que las actuaciones habidas en el procedimiento sancionador hayan sido debidamente notificadas al interesado, no se está en el caso de sostener que la entrada no pueda resultar arbitraria, cuando ni siquiera se conoce si el interesado ha tenido constancia de las actuaciones dirigidas contra él, dándole ocasión de su cumplimiento voluntario, o de su impugnación judicial en caso de disconformidad, todo lo que determina que no pueda verificarse la apariencia de legalidad de las actuaciones en relación con las que se ha solicitado la autorización de entrada en su finca , sin que pueda subsanarse estas omisiones por la falta de alegaciones al acuerdo de ejecución subsidiaria cuando el título ejecutivo que le sirve de soporte no consta notificado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede la condena de la recurrente del pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, contra el auto de 31 de julio de 2009 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 10 de Sevilla en el procedimiento número 544/2009, por el que se denegaba la autorización judicial de entrada interesada por la Junta de Andalucía; auto que se confirma condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en la presente instancia.

Así por esta sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi , el Secretario. Doy fe.-