Sentencia Administrativo Nº 393/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 173/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17 de Barcelona

Procediment abreujat núm. 173/12 M2

SENTÈNCIA Nº 393/2013

Barcelona, divuit desembre dos mil treze

Federico Vidal Grases, Magistral del Jutjat Contenciós Administratiu número 17 de Barcelona, he vist aquestes actuacions que ha instat lletrat Martí Ripoll i Guillamon, en representació de Aurora , contra l'Ajuntament de Rubí , representat i defensat per la lletrada Mª Dolores Rider Alcaide. Dicto sentència en nom de SM el Rei.

Antecedentes

PRIMER.El dia 02/05/12 va entrar al Jutjat Degà d'aquesta ciutat un escrit de demanda de recurs contenciós administratiu subscrit per la part actora, en el qual, després de concretar la resolució objecte de recurs, al·legava els fets i fonaments de dret que estimava aplicables al cas i sol·licitava que s'estimés en els termes que hi exposava.

SEGON.Mitjançant un Decret de 19/07/12, després d'esmenar els defectes apreciats, es va admetre el recurs i es va assenyalar el dia 27/09/13 d'enguany per celebrar-lo. Es va reclamar l'expedient administratiu. Es va continuar el judici el dia 15/11/13

TERCER.En la data assenyalada es va celebrar la vista, el recurrent es va ratificar en el seu escrit de demanda i l'Administració demandada s'hi va oposar, després d'haver fixat la quantia i d'haver proposat i practicat els mitjans de prova que consten en l'acta i que es van considerar pertinents. Després d'això, les parts van presentar les seves conclusions i l'assumpte va quedar pendent de sentència.

QUART. En la tramitació del procediment s'han observat les prescripcions legals, llevat del termini per dictar sentència a causa de raons estructurals i permanents.

CINQUÈ. OBJECTE DEL PROCEDIMENT.

Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul·lativa exercitada a nom de Aurora contra la resolució de 16 febrer 2012 de l'ajuntament de Rubí que imposa una sanció disciplinària.

SISÈ.- PRETENSIONS I AL·LEGACIONS DE LES PARTS.

La part actora exposa que existeix nul·litat en l'expedient administratiu per haver causat indefensió en impedir l'ús dels mitjans de prova pertinents; fallida del dret a la presumpció d'innocència i defecte de forma, i a aquests efectes assenyala una relació de fets al que em remeto. Existeix irregularitat en la designació del procediment aplicable i confusió en l'aplicació i lesió en la interessada per impedir al·legacions enfront del plec de càrrecs i usar mitjans de prova. L'instructor va accedir a documentació administrativa prescindint total i absolutament del procediment regulat a la llei de protecció de dades. Caducitat de l'expedient disciplinari considerant la data del 9 maig 2011, com a dia inicial i tenint en compte que el decret d'incoació de l'expedient es refereix a 'reobrir i incoar' i la finalització va tenir lloc el 16 febrer 2012. Inexistència d'infracció per no existir ni desobediència ni incompliment d'ordres; en realitat la interessada va ser amonestada verbalment davant cinc persones, superiors, companys de subordinats per la qual cosa va estimar convenient sol·licitar la presència d'un representant sindical el que va ser rebutjat pel cap de policia. La interessada va rebre l'ordre d'asseure's i romandre en el despatx i no existeix desobediència de la mateixa per no concórrer relació de culpabilitat. Inobservança del principi de proporcionalitat de la sanció i falta de fonament de la mateixa. Al· lega fonaments de dret i sollicita que dicti sentència:

'Declarando la nulidad del expediente disciplinario y con ello de la resolución impugnada, la caducidad del expediente, subsidiariamente la inadecuación a derecho de la resolución impugnada y, subsidiariamente la nula habilidad del expediente disciplinario y con ello de la resolución dictada, y subsidiariamente la inexistencia de responsabilidad de doña Aurora , restituyendo la funcionaria la situación anterior la sanción impuesta, con expresa condena en costas a la parte demandada se opusiera'

En l'acte del judici la part actora àmplia les al·legacions en el sentit de formular qüestions en relació amb l'aportació d'un document per part de l'Ayuntament de Rubí del que no se li ha donat còpia, per la qual cosa sollicita que es tingui per no aportat i al·lega sobre la illicitud de l'obtenció del complement administratiu aportat per l'Ajuntament de Rubi segons la llei de Protecció de Dades,

L'Administració demandada s'oposa a la pretensió de l'actor, al·lega una sèrie d'antecedents als quals em remeto i fa referència els incidents produïts del 14/11/09 consistents en la falta de transmissió de novetats entre els responsables del torn i indica que l'objecte de la reunió de data 30/11/09 va ser precisament corregir les disfuncions detectades per part dels comandaments. Els fets tenen lloc el dia 30 novembre 2009 quan el cap de policia convoca a la recurrent a una reunió en el seu despatx i la interessada va assistir, després va sol·licitar la presència d'un delegat sindical i després de ser-li això denegat va marxar de la reunió i aquesta circumstància va impedir que s'aconseguiran els objectius de coordinació operativa de la reunió. La incoació de l'expedient va ser en data 08/09/11 i es tracta d'un nou expedient en relació amb l'anterior que es va tancar. El plec de càrrecs va ser degudament notificat tenint en compte que l'actora va deixar caducar les notificacions del servei de correus i se li va concedir una pròrroga del període de prova. La documentació incorporada per l'instructor procedent de l'anterior expedient constitueix un antecedent necessari de l'actual procediment. No existeix caducitat de l'expedient. No existeix prova alguna de tracte vexatori humiliant i si resta acreditat que la senyora Aurora va desobeir l'ordre de l'inspector. La sanció imposada és proporcional. I per tot això sol·licita la desestimació de la demanda

Fundamentos

PRIMER.- En primer lloc convé referir-se a les dues al·legacions de l'actora que en cas de prosperar impedirien entrar en el fons de l'assumpte, sent les mateixes, la primera d'elles, l'al·legació de la infracció de la llei de protecció de dades, en haver incorporat indegudament al seu criteri, l'expedient administratiu obert en primer lloc a l'incoat amb posterioritat i del que resulta la sanció imposada.

L' article 6.2 de la Llei de Protecció de Dades , estableix:

2 . No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; ...

A la vista d'aquest article, l'al·legació de la recurrent no pot prosperar ja que el primer expedient constitueix documentació administrativa en la qual l'ajuntament de Rubí és part interessada, en conseqüència l'ús de tal documentació la va realitzar en exercici de les seves competències pròpies (com la sancionadora en relació amb el seu personal), i amb finalitat legítima com és la de documentar un fet.

D'altra banda l' article 8.6 del RD 1720/2007 de 21 desembre permet conservar les dades fins que aquests deixin de ser necessari es pertinents per a la finalitat al fet que es destinin i al mateix temps permet conservar-los durant el temps que pugui exigir-se algun tipus de responsabilitat derivada de relació jurídica.

En conseqüència, ha de descartar-se que l'ajuntament de Rubí hagi realitzat un ús indegut del primer expedient incoat a la recurrent o que ho hagi incorporat indegudament al segon.

SEGON.-La segona qüestió que al·lega la part recurrent consisteix a entendre que s'ha produït la caducitat entre la data d'incoació del primer expedient i la resolució del segon.

A aquests efectes cal consignar les següents dades que resulten dels dos expedients administratiu i al·legacions efectuades per les parts.

En el primer expedient:

En primer lloc s'observen els informes de caràcter previ que relaten els fets i després d'ells apareix el decret de 11 març 2010 que acorda incoar expedient disciplinari a la senyora de Aurora .

Es confereix el tràmit d'audiència a la interessada, s'acorda i practicant diverses proves testificals i de declaració de la interessada i el 10 juny 2010 es formula plec de càrrecs, enfront del qual es van presentar al·legacions i proposar noves proves per l'afectada.

La proposta de resolució és de 6 agost 2010 i la resolució de 5 octubre 2010.

El decret imposant la sanció és de 26 octubre 2010 i va ser notificat el 28 del mateix mes i any.

Contra aquesta resolució la interessada va interposar recurs contenciós administratiu que va correspondre jutjat 9, i davant aquesta circumstància l'ajuntament mitjançant resolució de 4 abril 2011 reconeix l'excepció de caducitat del procediment i deixa sense efecte la sanció imposada.

En el període intermedi :

El 9 maig 2011 l'ajuntament de Rubí acorda incoar nou expedient disciplinari en relació amb els mateixos fets i nomena a instructor i secretari perquè el tramitin. ( foli 92)

La interessada va presentar un escrit el 19 maig 2011 oposant-se a la reobertura per existir litispendència i recusa a l'instructor i secretari. ( foli 94)

Apareix a continuació el decret de 12 juliol 2011 el qual indica que l'instructor no ha acceptat càrrec per circumstàncies alienes a la seva voluntat i que el secretari designat es troba situació de baixa, per la qual cosa no pot exercir com a tal i per això deixa sense efecte els nomenaments i acorda l'arxiu de l'expedient. ( foli 95)

En el segon expedient :

El 8 setembre 2011 es va dictar nou decret en el qual es va acordar: 'reobrir i incoar nou expedient disciplinari'; segons al·lega la recurrent en aquells moments es trobava en situació d'incapacitat laboral transitòria.

El dit segon expedient segueix el seu tràmit fins que el 30 setembre 2011 es va acordar notificar el plec de càrrecs a la funcionària per edictes davant el fracàs de notificació personal intentada amb anterioritat (foli 38 de l'expedient, resolució de 30 setembre 2011). El mateix succeeix amb la diligència d'obertura del període probatori (foli 44 i resolució de 7 novembre 2011).

Per resolució de 24 novembre 2011 l'instructor acorda prorrogar el període de prova fins avui prevista per a la compareixença de la interessada, que va estar assenyalada per al dia 15 desembre 2011.

Després d'això es va donar vista i la interessada va sol·licitar còpia de tota la documentació (foli 52) i posteriorment es va presentar un escrit sol·licitant la nul·litat d'actuacions de data 30 desembre 2011, la qual cosa li va ser lliurada pel que sembla el 13 gener 2012.

Per resolució de 24 de gener 2012 es va dictar proposta de resolució davant la qual la interessada va presentar al·legacions i resolució de data 16 febrer 2012 que imposa una sanció de 20 dies de suspensió de funcions compreses les retribucions per la comissió una falta greu, segons l' article 10 DL 4/2010 de 20 maig . La resolució sancionadora de 16 febrer 2012 resulta notificada el 5 març 2012.

TERCER.-L'anterior exposició de fets permetrà centrar el moment que ha de considerar-se com d'inici de l'expedient.

Tot dependrà, és clar, de la consideració que mereixin l'acord de 9 maig 2011, seguit de la sol·licitud de recusació i seguit al seu torn per la resolució d'11 juliol 2011 acordant l'arxiu del procediment, fets que s'han col·locat en l'anterior relació sota la consideració de 'període intermedi', perquè no queda clar a primera vista on s'han de situar.

El que si que queda de fora de tot dubte és que el primer expedient fineix el 4 abril 2011 moment en el qual l'ajuntament reconeix la caducitat del mateix i s'aplana (o accepta la satisfacció extra processal, cosa que no queda clara), a la pretensió deduïda per la interessada davant el Jutjat 9

I també es pot donar per descomptat que el motiu del tancament de l'expedient incoat 9 maig 2011 va ser la impossibilitat de l'instructor de fer-se càrrec de la tasca conferida (per circumstàncies inexplicades, no documentades i pel que sembla l'alienes a la seva voluntat), i la impossibilitat del secretari de també fer-se càrrec del mateix per trobar-se de baixa per incapacitat temporal.

En conseqüència, s'haurà d'aprofundir sobre si aquesta doble impossibilitat és causa suficient per tancar un expedient o no.

La Llei 16/91 de Policies Locals res diu sobre el particular.

La Llei 30/92 aplicable supletòriament, tampoc diu res sobre el supòsit. Tampoc el RD 1398/ 1993

L' article 19 RD 278/1993 estableix com a causes de finalització d'un procediment sancionador, les següents:

El procedimiento sancionador acaba:

a) Por resolución sancionadora, que debe contener los puntos indicados en el artículo 15.

b) Por resolución motivada por la que se acuerde el sobreseimiento.

c) Por caducidad del procedimiento.

Encara que el tema no és clar i suscita dubtes però, es pot considerar que la impossibilitat d'un instructor i secretari per fer-se càrrec d'un expedient sancionador que se'ls ha encomanat no constitueix causa per a la terminació del mateix, ja que aquest concepte no figura entre les causes de finalització de l'expedient establertes en la norma que s'ha citat anteriorment; és a dir que en un supòsit en què es produeixi tal impossibilitat el correcte (i a més el més lògic), és simplement designar altres persones perquè es facin càrrec de l'expedient substituint als inicialment designats.

També per analogia amb relació amb la recusació ( com a causa de separació d'instructor i secretari, anàloga en els seus efectes a la impossibilitat) ja que si es produeix la recusació de l'instructor o secretari d'un expedient, l' article 29 de la Llei 30/92 no estableix per res que aquesta circumstància - encara que admesa- impliqui el tancament del procediment ( apartats 2 i 3 de dit article), sinó només la seva substitució. D'igual manera l' article 277 Decret 214/1990 , no estableix en absolut que la recusació impliqui el tancament de l'expedient i l'obertura d'un nou, sinó per contra, i com en la Llei 30/92, la seva substitució.

En definitiva, ens trobem amb que la resolució municipal de 12 juliol 2011 quan acorda l'arxiu de l'expedient incoat el 9 maig 2011 i en relació amb l'anterior, la resolució de 8 setembre 2011, quan acorda 'reobrir i incoar nou expedient disciplinari', no resulten ajustades a dret atès que no existeix causa alguna legal de tancament de l'expedient (12 juliol 2011), i en conseqüència l'obertura del 8 setembre 2011, no és tal obertura o incoació d'un nou expedient sinó simplement la continuació de l'anterior.

Aquesta interpretació resulta afirmada per la mateixa dicció literal de l'acord de 8 setembre 2011, que indica la 'reobertura' de l'expedient, si be amb la matisa amb una altra afirmació antitètica com és la de 'incoació del nou expedient'. Afirmacions que resulten incompatibles entre si atès que si es reobre no s'incoa un nou expedient, es prossegueix amb l'anterior 'reobert'.

I com s'ha vist i dit, la interpretació efectuada permet perfectament considerar que no es tracta de tal incoació del nou expedient sinó de la mera continuació de l'anterior.

Tanmateix no s'explica la raó del tancament de l'expedient, si no és per l'afany municipal de 'guanyar temps' amb vista a la tramitació del segon, i és clar que aquesta pretensió no resulta emparada per cap previsió legal.

QUART.-L'aplicació de l'anteriorment exposat al cas, porta a considerar que efectivament s'ha produït la caducitat del procediment sancionador entre el dia 9 maig 2011, moment de l'inici, i el dia 5 març 2012, per transcurs del termini de sis mesos.

Això permet l'estimació de la demanda per caducitat i fa innecessari entrar en la resta dels motius del recurs.

CINQUÈ.-La quantia és indeterminada y en tort cas inferior a 30,000 €.

Malgrat això, escau oferir a les parts el recurs d'apel·lació, tenint en compte la doctrina del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que és favorable a l'admissió del recurs d'apel·lació, malgrat el límit quantitatiu de la sanció en el sentit que resulta, entre altres de les seves Sentència de 5 febrer 2008 que diu:

'El conjunto de derechos establecido en el artículo 24 de la Constitución , dirigidos a garantizar una tutela judicial efectiva de los intereses legítimos y derechos de las personas, no se agota con el mero respeto de las garantías allí enumeradas establecidas de forma evidente a favor del procesado. El artículo 24 de la Constitución incorpora, también, el interés público en un proceso justo, cuya relevancia constitucional no es posible desconocer, garantizado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos (en adelante, CEDH), instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( artículo 10.2 de la Constitución ), donde quedan intactas las garantías que asisten a todos sus partícipes y, especialmente, de quien se ve sometido al ejercicio del 'ius puniendi' del Estado ( SSTC 116/1997 , de 23 de junio , FJ 5, reiterado en la STC 138/1999 , de 22 de julio , FJ 5).

Aplicando la anterior doctrina al presente caso se llega a la conclusión de que toda persona, funcionario, empleado o incluso particular que mantenga una determinada relación jurídica con la Administración Pública, que haya sido objeto de sanción administrativa, cuyo ejercicio participa de los principios, con ciertos matices, del Derecho Penal, necesariamente tiene derecho al recurso administrativo o jurisdiccional correspondiente para revisar la legalidad de la sanción impuesta.

En el ámbito jurisdiccional es cierto que se establece un límite cuantitativo que impide el acceso al recurso de apelación. Pero en este límite cuantitativo no ha sido fijado por el Legislador para impedir que, en vía jurisdiccional, se pueda revisar la calificación tanto de la infracción administrativa como de la sanción impuesta. Y tanto en un caso como en otro, por las especiales consideraciones jurídicas que se derivan del ejercicio de la potestad sancionadota, se pueda volver a revisar judicialmente lo declarado en primera instancia.

En caso contrario, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución . El sancionado pues, siempre debe tener derecho al recurso de apelación, por cuanto el ejercicio y materialización de la potestad sancionadora no puede ser objeto de valoración económica. La trascendencia y efectos jurídicos de dicha potestad supera ese mero concepto cuantitativo en términos económicos, aun cuando, como ocurre en el presente caso, la suspensión de funciones tenga indudablemente también unos efectos económicos, que podrán ser tenidos en cuenta en otro aspecto, pero no en el del acceso al recurso de apelación.

Si el sancionado tiene derecho al recurso de apelación para revisar la legalidad de la sanción impuesta, por las distintas consideraciones que inciden en la misma, también debe reconocerse derecho al recurso de apelación a la Administración Pública titular de la potestad sancionadora.

Por lo tanto, en correspondencia con este significado y alcance del proceso penal, la Constitución ha establecido para este proceso, y a favor del imputado o acusado, un sistema complejo de garantías vinculadas entre sí en su artículo 24 , como son el derecho al recurso y a la doble instancia, tal como expresamente reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional 190/1994 , de 20 de junio .'

I en igual en sentit la Sentència de 9 setembre 2011 que indica:

'Al respecto, debe significarse que el T.S. ha valorado determinadas sanciones de privación de derechos. Así, en relación a la cuantía del recurso de casación a efectos de inadmisión (por todas Autos de 5-5-1997 de 13-10-1997 ), la determinación se hace, en materia de tráfico vial relativa a sanciones de privación de derechos, sobre la base de calcular la cuantía de los gastos previsibles que por todos los conceptos puede suponer. En el caso de la privación del permiso de conducir la contratación de un servicio individual de transporte que ofrezca al recurrente una utilidad equivalente a la conducción personal de un vehículo durante el período de suspensión a que se refiere la sanción. Criterio que viene siguiéndose también en el ámbito de sanciones no pecuniarias al amparo del art. 42.2 de la LJCA que se refiere a 'derechos o sanciones susceptibles de valoración económica'.

En el caso de la suspensión de funciones, junto a la pérdida de remuneraciones y emolumentos, está comprometido el derecho al trabajo, reconocido a todo ciudadano con carácter genérico en el art. 35 de la CE y con carácter específico 23 y 103 de la CE en el ámbito de la función pública. De este modo, la persona a quien se le impone una sanción de esta naturaleza pierde desde luego las retribuciones, pero también se ve impedido de ejercitar lo que es un derecho-deber de carácter personal, como es el desempeño de la función inherente a su condición de funcionario público que es difícilmente cuantificable. Por tanto, entendemos que en este caso hay una pretensión y unas consecuencias que comportan la privación de unos derechos que no son susceptibles de valoración económica, por lo que hay que reputar el asunto de cuantía indeterminada y, en consecuencia, admitir la apelación al no estar en los casos de irrecurribilidad del art. 81.1 LJCA .

Refuerza esta interpretación la propia referencia explícita del art. 42.2 de la LJCA a los funcionarios públicos, reputando como de cuantía indeterminada aquellos asuntos que 'no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica', como entendemos que es el caso de la privación del derecho al desempeño del cargo o función por parte del funcionario, implícito en la sanción de suspensión de funciones. Estos mismo razonamientos se acogen también en la Sentencia del Tribunal Superior de Madrid, de 6 de junio de 2002 .

A lo anterior cabe añadir que en el caso de una sanción grave, que, como todas las sanciones, se anota en el expediente personal, nos hallamos ante una circunstancia personal que se proyecta más allá de la ejecución o cumplimiento de la sanción misma, puesto que su imposición trasciende y repercute en la posible pérdida del puesto de trabajo ( art. 119.7 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , en la baja en la Seguridad Social durante el cumplimiento de la sanción con la consiguiente repercusión en la protección social (Orden de 27 de octubre de 1992), en la anotación en su expediente personal ( art. 121.3 del Decreto Legislativo 1/1997 ), efectos en caso de reincidencia, de pago de productividad, etc.'

SISÈ.-No procedeix imposició de costes per generar aquest assumpte dubtes de dret.

Fallo

ESTIMOel recurs presentat per Aurora , contra la resolució de 16 febrer 2012 de l'ajuntament de Rubí que imposa una sanció disciplinària. I ANUL.LOel acte administratiu objecte del recurs.

Sense costes.

Contra aquesta sentència escau recurs d'apel·lació davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en el termini de quinze dies comptadors des del següent a la seva notificació. Així ho mano i ho signo.

El magistrat jutge

Publicació.El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat. En dono fe.