Sentencia Administrativo Nº 393/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 198/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a seis de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 198/2016 interpuesto por D. Remigio , asistido por la Sra. Letrada Dª Virginia Carmona Cárdenas, contra el Auto nº 217/15 de fecha cinco de noviembre de dos mil quince dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº trece de Sevilla en la pieza de medidas cautelares 417.1/2015 dimanante del recurso contencioso administrativo 417/2015 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Con fecha cinco de noviembre de dos mil quince se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Sevilla Auto nº 417.1/15 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso administrativo 417/2015 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, declarando no haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO .-Contra dicho Auto se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. La Administración demandada formalizó su oposición al recurso de apelación.

TERCERO .-No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .-Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Remigio interpuso recurso de apelación contra el Auto nº 217/15 de fecha cinco de noviembre de dos mil quince dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº trece de Sevilla en la pieza de medidas cautelares 417.1/2015 dimanante del recurso contencioso administrativo 417/2015 seguido por los tramites del procedimiento abreviado en cuya parte dispositiva se acordaba no haber lugar a la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado (identificada en el antecedente de hecho primero como la Resolución de fecha 14-7-2014, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla expediente NUM000 por la que se acuerda la expulsión y prohibición de entrada por plazo de cinco años).

SEGUNDO.-La parte apelante interesa en su recurso se revoque la resolución impugnada y se estime la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada de fecha 14 de julio de 2015, 'articulándose el retorno a España del Sr. Remigio , y a costa de la propia Administración'.

En síntesis se alega que la falta de apreciación por el Juzgador de Instancia de arraigo social y familiar, atendida la existencia de matrimonio con nacional española y la condición de padre de dos menores de nacionalidad española, comportaría una vulneración del art. 8 CEDH y de la Directiva 8/2015, en las previsiones de su art. 5, así como de la LO 8/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que procede a transcribir, incidiendo en el perjuicio que la ejecución de la expulsión comportaría para los menores, que, se llega a invocar, implicaría de facto que estos se vieran obligados a abandonar el país de su nacionalidad.

Se invoca en segundo lugar la concurrencia de lo que califica como una 'prorroga' de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, encontrándose aun pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución denegatoria de tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la UE, que la pendencia de esa cuestión no es valorada a la luz de las previsiones de la directiva 2008/15 que establece la facultad del Estado miembro de considerar la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente. Además debería tomarse en consideración, de conformidad con el art. 5 de la misma directiva, el interés superior de la vida familiar y la protección de los intereses del niño.

En cuanto a los antecedentes policiales a los que se refiere la resolución se alega la ausencia de procedimiento penal que se derivasen de aquellos, y con relación a sus antecedentes penales por delito contra la salud pública se invoca que no deberían ser motivos bastantes para la expulsión, habiendo cumplido la totalidad de la pena.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso, frente a los vínculos familiares invocados ha de atenderse a los antecedentes policiales por malos tratos, que comportan un dato negativo, habiéndole sido denegada tarjeta de familiar de la Unión, confirmada judicialmente, por lo que la apariencia de buen derecho debería inclinar a favor de la ejecución de expulsión. No se acreditan medios de vida, la suspensión causaría una grave perturbación a los intereses generales.

CUARTO.-En primer lugar debe apreciarse que dados los términos del suplico del recurso parece sostenerse que el recurrente habría sido expulsado del territorio nacional, pero esta circunstancia ni es debidamente reseñada en el cuerpo del recurso, ni en ningún caso se justifica documentalmente se trate de una circunstancia sobrevenida. Aunque la ejecución de la resolución de expulsión previa a la interposición del recurso pudiera suscitar la carencia de objeto de una medida cautelar suspensiva, debe atenderse que la efectiva solicitud deducida en la instancia fue de suspensión de la ejecutividad de la resolución, lo que afecta asimismo a la prohibición de entrada en ella acordada, por lo que procede entrar a examinar la procedencia de la medida cautelar suspensiva. Sin embargo, en ningún caso la medida solicitada y denegada por el Auto contra el que se interpone el recurso de apelación integra obligación alguna de asumir costes de retorno por la Administración, solicitud que es articulada ya en la segunda instancia, que en nada se relaciona con la efectiva medida cautelar interesada, ni con los fundamentos articulados que no guardan relación con una pretensión de índole económica de naturaleza no cautelar y ajena al objeto que es propio del recurso y a cuya efectividad se encamina la adopción de cualquier medida cautelar.

QUINTO. -En lo que se refiere a la cuestión de fondo ha de señalarse que la resolución de instancia no desatiende la normativa invocada en el recurso de apelación, sino que partiendo de la misma, y aun de la doctrina asentada del Tribunal Supremo en materia cautelar aplicada reiteradamente por esta Sala - en cuanto señala ' Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. En estos supuestos la ejecución de la orden de expulsión - directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone-, habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 de febrero de 1988 , 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993 y 11 de julio de 1995 , entre otros ' (Auto del TS de fecha 21 de Noviembre de 2002 ) -, procede a realizar una ponderación de intereses, exigida en el art. 130 de la LJCA , con relación a la efectiva concurrencia de ese arraigo familiar (además de apreciar la ausencia, indiciaria, de arraigo social y económico) merecedor de protección cautelar y concluye, a los solos efectos cautelares, en su no apreciación atendida la existencia de antecedentes policiales de malos tratos y la denegación de la solicitud de autorización de residencia de familiar no comunitario, habiéndose desestimado el recurso por sentencia de fecha 2 de enero de 2015 , pendiente de recurso de apelación.

Pues bien, esta Sala y sección viene pronunciándose favorablemente a la suspensión de la medida cautelar cuando concurra una situación de arraigo familiar, si bien, efectivamente no resulta suficiente la mera existencia de vínculos familiares, debiendo valorarse la concurrencia efectiva al menos en apariencia y con carácter indiciario, y por lo tanto sin perjuicio de la prueba que se practique en el juicio en orden a resolver la cuestión de fondo, de esos vínculos afectivos que justifican la apreciación de un grave perjuicio, caso de ejecución de la resolución administrativa, para el núcleo familiar. La ausencia de convivencia, la existencia de conductas ilícitas que afecten esencialmente a los intereses familiares penadas o que hayan dado lugar a actuaciones judiciales penales en trámite se oponen, en principio, a la apreciación del arraigo familiar merecedor de protección a estos efectos cautelares.

Pero en el caso de autos, y, reiteramos, a los solos efectos cautelares que nos ocupan, no se señala en la resolución ni se evidencia de los autos condena penal o actuación judicial derivada del referido atestado y siendo este de fecha NUM001 de 2009, el nacimiento de la segunda hija del recurrente y su entonces pareja (y respecto de la que se aporta copia de acta de matrimonio no inscrita) se produce en fecha 5 de marzo de 2015, lo que evidencia, al menos indiciariamente, la continuidad (o renovación) de la convivencia afectiva, como también indiciariamente resulta de la documentación correspondiente al empadronamiento de los miembros de la familia en un mismo domicilio. Existe, por lo tanto, una situación de arraigo familiar, con ciudadanos de nacionalidad española, que justifica conforme a la doctrina señalada el otorgamiento de la medida cautelar en atención especialmente a los intereses de los menores, pues aunque la nacionalidad de la madre excluye toda apreciación de riesgo con relación a la pretendida imposición a los mismos de obligación de salida, que no cabe apreciar ni es invocada como acaecida pese a los pedimentos adicionados en vía de recurso, si debe atenderse a los intereses familiares afectados en cuanto la expulsión y prohibición de entrada perjudicarían el contacto paterno-filial.

Por otra parte, y en lo que se refiere a la consideración de la ausencia de fumus boni iuris con relación a la denegación de la solicitud de autorización (resolución expresa de denegación, por lo que no se evidencia la concurrencia de prórroga de autorización alguna), la sentencia recaída en el recurso interpuesto contra aquella aportada a autos pone de manifiesto que la misma se presentó invocando un vínculo matrimonial con tercera persona (aunque se reconocía la convivencia more uxorio con la persona con quien se habría recientemente contraído nuevo matrimonio y madre de los menores, pero sin que en el relato de hechos en este recurso por la parte recurrente se estimase oportuna referencia a la disolución del previo vínculo) por lo que no podemos desatender que el arraigo familiar invocado, con la nueva pareja e hijos nacidos de esa relación, no se ve afectada, a los efectos de apreciación de aquel como circunstancia oponible a la ejecución de la orden de expulsión por la denegación de un permiso de residencia referido a otros vínculos con terceras personas que entran en contradicción con los actuales y efectivamente invocados.

En consecuencia, la decisión en vía cautelar debe atender a la existencia de arraigo familiar acreditado, que comporta una unidad familiar con incidencia en la existencia de un entorno que ampare la estancia en España del recurrente en el sentido de contar con domicilio conocido y un entorno familiar en apariencia estable, que justifica la adopción de la medida cautelar de suspensión.

Por lo expuesto procede estimar el recurso en los términos indicados.

SEXTO.-De conformidad con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA no procede hacer especial pronunciamiento en costas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Remigio interpuso recurso de apelación contra el Auto nº 217/15 de fecha cinco de noviembre de dos mil quince dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº trece de Sevilla en la pieza de medidas cautelares 417.1/2015 debemos acordar y acordamos:

1º Revocar dicha resolución.

2º Declarar haber lugar a la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada de fecha 14 de julio de 2014, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla expediente NUM000 por la que se acuerda la expulsión y, asimismo, la prohibición de entrada por plazo de cinco años.

3º Se desestiman los restantes pedimentos realizados en el recurso.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.