Sentencia Administrativo Nº 393/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2016 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00393/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 78/16

RECURRENTE: DÑA. Tatiana

PROCURADOR: D. SERGIO PEREZ HERNANDEZ

RECURRIDOS : DÑA. Araceli .

AYUNTAMIENTO DE GIJON

PROCURADORES : DÑA. NATALIA RODRIGUEZ ARIAS.

D. LUIS ALVAREZ FERNADEZ.

SENTENCIA DE APELACIÓN

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 78/16, interpuesto por DÑA. Tatiana y representada por el Procurador D. Sergio Pérez Hernández, siendo parte recurrida DÑA. Araceli representada por la Letrada Dña. Natalia Rodríguez Arias y el AYUNTAMIENTO DE GIJON representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández. Siendo Ponente el Ilmo. SR. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 148/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2015 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. Se señalo como cuantía indeterminada .

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No estimando necesario la Sala el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista ni de conclusiones, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, en los autos del Procedimiento Abreviado tramitado con el nº 148/2015, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente ahora apelante contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 5 de marzo de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el tercer ejercicio del proceso de selección de una plaza de Director/a de Programas de la Fundación Municipal de Cultura, Educación y Universidad Popular, de turno libre e incluida en la Oferta de Empleo Público 2008/2009, por resultar la misma conforme a derecho.

Interesa la recurrente que se dicte sentencia por la que revocando la recurrida, la sustituya por otra que estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo en los términos del suplico del escrito de demanda, viniendo a argumentar en esencia que existe una vulneración de las bases de la convocatoria, con lo que la sentencia infringe la jurisprudencia sobre la fuerza vinculante de las bases del proceso selectivo, de manera tal que no se ha observado la aplicación rigurosa de los elementos que permitan mantener la condición de igualdad, mérito y capacidad, así como los de fidedignidad y fiabilidad-validez, ni observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, artículo 9.3 de la CE , alegando igualmente vulneración de los artículos 103 y 106 de la CE y 70.2 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia consolidada en materia de desviación de poder por cuanto está debidamente acreditada la variación torticera en la actuación del Tribunal de Selección.

A dicha apelación y argumentos que la sostienen se oponen tanto el Ayuntamiento de Gijón como la particular codemandada, al entender que en la corrección de los ejercicios el Tribunal aplicó los criterios de valoración previstos en las bases, que eran conocidos por las aspirantes antes del comienzo de dichos ejercicios, y desde parámetros de igualdad, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución judicial recurrida al examinar y valorar adecuadamente si por el Tribunal de Selección se incidió en un error patente y manifiesto susceptible de ser rectificado ante este orden jurisdiccional, sentencia a la que procede añadir la doctrina jurisprudencial plenamente aceptada sobre la discrecionalidad técnica, y así cabe decir, como en otros supuestos en que se han venido examinando cuestiones análogas, que: 'En relación a la discrecionalidad técnica de los Órganos encargados de la valoración de las pruebas selectivas, así como de la facultad de revisar dicha discrecionalidad por parte de los Tribunales de Justicia e incluso de la validez de la prueba pericial para acreditar que se ha incidido en error en dicha valoración, tenemos que partir de la doctrina plenamente consolidada por la Jurisprudencia del hecho de admitir que aunque los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo son competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa de los órganos encargados de efectuar las valoraciones en las que participa la discrecionalidad técnica, sin embargo no pueden sustituir a dichos órganos en consideraciones no jurídicas, sino técnicas, en función de la especialización e imparcialidad de los órganos calificadores designados al efecto, no pudiendo por ello, ni la propia Administración, ni los Tribunales de Justicia, examinar el fondo de la valoración efectuada por las Comisiones o Tribunales de Selección o Valoración en aquellas cuestiones que están amparadas en la discrecionalidad técnica de los miembros que deben evaluarlos.

Se parte de la regularidad e imparcialidad de la actuación administrativa, cuya realidad solo se puede destruir cuando, sin necesidad de acudir a complejos razonamientos y sin requerir la asistencia de conocimientos especiales de carácter técnico, resulta patente bien el error o la equivocación en la valoración, o bien la arbitrariedad por apartarse de forma manifiesta de las bases de la convocatoria o del baremo de méritos que se contiene en las mismas.

La doctrina de la discrecionalidad técnica ha sido matizada en el sentido de que no puede entenderse como un impedimento al control de los tribunales calificadores, en cuanto que supondría ir contra el principio de tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución Española y de sujeción de todos los actos administrativos al control judicial, recogido en el artículo 106.1 de la propia Constitución en el sentido de que los Tribunales al ejercer el control judicial no pueden sustituir un criterio técnico, al ejercer un control jurídico, a través de la prueba practicada, documental y pericial que obre en el expediente o se realice en el proceso y que lleve al convencimiento del Juzgador que no actuó con evidente error o con desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación que ponga de manifiesto que no se respetaron los principios de capacidad y mérito para acceder a la función pública en condiciones de igualdad.

Siguiendo la anterior doctrina esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos análogos en el sentido de afirmar que corresponde a los Tribunales o Comisiones de Evaluación resolver la convocatoria en función de las Bases que la rigen y la discrecionalidad propia de los técnicos que las integran en base a la cual han sido elegidos para integrarla, sin sujeción a revisión en vía administrativa o jurisdiccional en aquellas cuestiones a decidir en atención a los conocimientos técnicos, pues ello supondría tanto como suplantar el ejercicio de una competencia que tienen atribuida dichas Comisiones de Evaluación. Esta limitación que no tiene carácter absoluto, dado que no alcanza a aquellas cuestiones que por su naturaleza objetiva se hallan al margen de los conocimientos técnicos que se examinan o incidan en arbitrariedad, desviación de poder, causan indefensión, supongan una apreciación equivocada de los hechos o infrinjan las reglas que rigen la convocatoria, en base todo ello, a la presumible imparcialidad de los componentes de dichas Comisiones, la especialización de sus conocimientos así como en su intervención directa de las pruebas realizadas por todos los aspirantes, sin que los Tribunales de Justicia puedan convertirse, ni por sus propios conocimientos, ni por los que pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos tribunales calificadores que revisen el proceso de selección, sustituyendo con su propio criterio o por el aportado por la pericial practicada, el resultado que, en virtud de la referida discrecionalidad técnica, corresponde a los órganos que deben de decidir el proceso selectivo'.

TERCERO.- Partiendo de los anteriores presupuestos de carácter fáctico y normativos apoyados en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cuestión que aquí se debate se centra en determinar si el Tribunal de Selección ha incurrido en patente y manifiesto error al plantear un supuesto práctico que para la apelante es un supuesto real relacionado con el trabajo realizado por una de las aspirantes, hasta el extremo de apreciar que ha incidido en arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la función que estaba encargado de desempeñar.

Tanto los argumentos que se recogen en la sentencia apelada como los que se aducen en el propio escrito de interposición del recurso de apelación frente a aquella ponen de manifiesto que la selección de los supuestos prácticos no deriva en la presunción de querer favorecer a las otras candidatas en atención a la vinculación de servicio que mantienen con el Ayuntamiento, a la que de manera tan concluyente llega la apelante, por lo que no cabe deducir, como correctamente se razona en la sentencia apelada, que el Tribunal de Selección haya incurrido en parcialidad, arbitrariedad y desviación de poder, cuando además los supuestos prácticos eran cuatro y la propia apelante viene desempeñando un puesto con la misma categoría profesional que el convocado en la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Gijón.

Tampoco se comparte la tesis de la apelante sobre la indebida actividad desplegada por el Tribunal en la aplicación de los criterios de valoración y los de corrección para cada apartado de los supuestos prácticos, por cuanto aquellos vienen previstos en las bases de la convocatoria para poder puntuar los distintos aspectos que a modo de guión delimitan el contenido del caso práctico, con lo que también aquí se descarta una forma de actuar arbitraria o con abuso o desviación de poder, en perjuicio de la recurrente, únicos supuestos en los que cabría sustituir, dejando sin efecto, los criterios de valoración utilizados por el Tribunal de Selección, más allá del mero juicio técnico de los Tribunales de Justicia sobre cuestiones de su conocimiento pues no se puede hacer de peor condición unas materias respecto de otras por el conocimiento que de las mismas pudiera tener el órgano judicial encargado de resolverlas; de ahí, que no se considere irregular la forma de valorar el particular aspecto del ejercicio referido a la forma de distribución del presupuesto asignado, cuestión que fue aclarada en el informe emitido por el Tribunal para la resolución del recurso administrativo de alzada en el sentido de que la aludida falta de distribución del presupuesto no fue la causa determinante de la no superación del tercer examen.

No se aprecia, por tanto, la concurrencia de circunstancias bien personales bien de apartamiento del contenido específico de las bases del proceso selectivo que permitan concluir en una quiebra de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que deben presidir todo acceso a la función pública.

Las razones expuestas, unidas a las que en la sentencia se contienen, que la Sala acoge y comparte y en las que no se hace preciso abundar para evitar enojosas reiteraciones, hacen que los motivos esgrimidos como fundamento de la apelación no deban prosperar.

CUARTO.- En materia de costas procesales causadas en esta alzada, procede hacer especial pronunciamiento acerca de su particular imposición a la parte apelante, habida cuenta la desestimación de su recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, si bien con el límite de 900 euros por cada una de las partes personadas en este rollo como coapeladas, habida cuenta la problemática del asunto y la facultad que a tal efecto otorga al Tribunal que juzga el apartado 3 del indicado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Tatiana , representada por don Sergio Pérez Hernández, Procurador de los Tribunales, siendo apelados el Ayuntamiento de Gijón, representado a su vez por el también Procurador don Luis Álvarez Fernández, y doña Araceli , representada por doña Natalia Rodríguez Arias, Abogado, contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón , en los autos del Procedimiento Abreviado tramitado con el nº 148/2015, sentencia que se confirma en sus propios y ajustados términos. Con expresa imposición de costas a la apelante con el indicado límite máximo por todos los conceptos de 900 euros por cada una de las partes personadas como coapeladas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.