Sentencia Administrativo Nº 394/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4582/1997 de 31 de Marzo de 2004

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 394 DE 2.004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. LORENZO PÉREZ CONEJO

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de Marzo, de dos mil cuatro.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4582/97 interpuesto por INMOBILIARIA PEÑARROYA, S.A. , representado por el Procurador Sr, Rosa Cañadas, contra, CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, asistida del Letrado de la Junta de Andalucía y contra EXCMO AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por la Procuradora Sra. Berbel Cascales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador Sr. Rosa Cañadas en la representación expresada , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía y contra Excmo. Ayuntamiento de Málaga, registrándose el recurso con el número 4.582/97 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la entidad mercantil Inmobiliaria Peñarroya, S.A. la Resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes publicada en el B.O.J.A. con fecha 26 de Junio de 1.997 aprobando definitivamente la Revisión-Adaptación del P.G.O.U. del Málaga.

La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia que anule el acto impugnado, declarando aplicables las Ordenanzas y Competencias del Sector SUP. R-1 para el Sector SUP. R-2.

Por la Letrada de la Junta de Andalucía, en representación de la Administración Autonómica demandada, se solicita la desestimación de la demanda con todos sus pedimentos, con expresa condena en costas al recurrente.

Igualmente la Corporación Local que actúa en el presente recurso como codemandada, solicita sentencia desestimatoria, declarando conforme a Derecho el acto impugnado.

SEGUNDO.- Resulta de lo actuado que el recurrente con fecha 15 de marzo de 1.996 formula alegaciones a las determinaciones contenidas en la aprobación inicial del Instrumento de Planeamiento impugnado en relación al Sector SUP R-2 en cuanto a las Ordenanzas, edificabilidad y coeficientes de ponderación que se le asignaban se contesta por el Ayuntamiento de Málaga, Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructura, en sentido desestimatorio en base a que "los coeficientes de uso, tipología y localización han sido determinados a partir de las características que el Plan General establece para dicho sector y en relación con la estrategia de desarrollo e incorporación al proceso urbanizador del sector en cuestión".

En definitiva la recurrente muestra su disconformidad en la demanda con la Ordenanza prevista para el Sector, que sería la de UAS (Unifamiliar Adosada Aislada) considerando más apropiada la de CJ (Ciudad Jardín). Afirma que las determinaciones del P.G.O.U. para el sector no se hallan justificadas por lo que la discrecionalidad de la Administración en este caso se torna en arbitrariedad pues no se ha atendido a la realidad y al entorno, conculcando la homogeneidad del área en que se ubica el Sector.

En cuanto a los Coeficientes de Ponderación asignados a cada sector en función de los tres coeficientes que integran el cálculo del aprovechamiento susceptible de apropiación por los particulares (uso, tipología y localización) entiende la recurrente que :

En cuanto al coeficiente de uso asignado, siendo el "residencial medio" producto de la Ordenanza UAD considerada como predominante, y del correspondiente coeficiente de tipología, deben analizarse ambos conjuntamente, y así, acudiendo a los coeficientes asignados para usos de "residencial intensivo", que es el lógico, como ya se ha dicho, en otros Sectores, el mismo es del 0,950, y, acudiendo a la CJ como Ordenanza preponderante, procedería el consiguiente coeficiente de 1,100 un indice de edificabilidad acorde con ello, mínimo de 0,65 m2t/m2s como en los Sectores de Teatinos que tienen tal Ordenanza, o del 0, 875 m2t/m2s, como en el otro Sector de la Zona Rosaleda , el S.U.P. R-1. como se comprueba enla ficha que como documento nº 2 se acompaña.

Respecto del coeficiente de localización, partiendo del carácter absolutamente subjetivo del mismo, apriorismo que se antoja indiscutibl,e tal carácter se refuerza en el Sector de referencia, habida cuenta ser el único incluido en la zona llamada Rosaleda Subzona b, diferenciándose notoriamente de la subzona a de la misma Zona Rosaleda, el S.U.P. R-1 (a pesar de su similar ubicación) sin embargo a ésta se le imputa un coeficiente de 0,800 más ajustado al entorno, por comparación con otras zonas (Pedrizas) de similares características actuales y de previsible desarrollo, mientras que al que nos ocupa se le asigna el 1, 113.

De todo ello resultaría un coeficiente global de o,836 para el Sector SUP. R-2, más aproximado al de 1, 000 con que aparecía en la anterior aprobación inicial del P.G.O.U., más encuadrable en la realidad, como un Sector medio y no con el coeficiente de 0,760, hace que éste tenga más del DOBLE DE APROVECHAMIENTO, sin que se justifique en documento alguno de P.G.O.U. el desigual trato recibido.

Añade que si acudimos a la Memoria del texto impugnado (Revisión del P.G.U. Municipal) no existe en la misma mención alguna a los criterios seguidos para asignar a unos sectores Ordenanzas y Coeficientes inviables y absolutamente distintos de los aplicables a otros de la misma zona por los que la falta de motivación respecto de las características con que se configura el Sector SUP R-2 en el P.G.O.U. hacen merecedora de anulación -en su opinión- tales determinaciones así como su sustitución por las aplicables al sector SUP R-1.

A lo anterior la Administración Autonómica en su escrito de contestación a la demanda opone que la entidad recurrente se limita a manifestar su discrepancia respecto del criterio plasmado en el instrumento de planeamiento sin acreditar la identidad de razón existente entre el sector SUP R-1 y SUP R-2 que justifique la igualdad de trato, entendiendo que tampoco se acredita el que, ante indiferentes jurídicos, la opción adoptada por el planeador sea caprichosa o irracional, tacha que sí cabe oponer a la propia recurrente cuando, por ejemplo, se afirma como opción necesaria para el Sector SUP. R-2 la residencial de VPO, o cuando se afirma que tal modalidad conlleva necesariamente una Ordenanza de Ciudad Jardín, cuando la realidad que nos rodea es rica en casos en los que la VPO adopta la tipología de Unifamiliar adosada, o incluso de unifamiliar aislada (supuesto de la auto-promoción).

Por su parte la Corporación Malacitana alega:

En cuanto a la falta de motivación que : Tal como el propio recurrente aduce en el informe técnico se concreta los motivos por los que le fueron rechazadas sus alegaciones en cuanto a la petición del cambio de ponderación del sector en cuestión a fin de incrementar el índice de edificabilidad, que el mismo se dice que " los coeficientes de uso, tipología y localización han sido determinados a partir de las características que el PGOU establece para dicho sector y en relación con la estrategia de desarrollo e incorporación al proceso organizador del sector en cuestión". Estas consideraciones lejos de poder ser calificadas de inmotivadas, como hace la parte recurrente, arroja suficiente claridad, ya que no se accedió a secundar la solicitud de aumento de volumetría interesada porque los coeficientes de uso, tipología y localización están inmersos en la estrategía de desarrollo del Plan, por lo que la ponderación solicitada afectaría sensiblemente a tales finalidades . Estas consideraciones que para la parte demandante resultan abstractas, evidencian sin embargo cuál ha sido el motivo de la denegación. El recurrente olvida que al ser los Ayuntamientos los únicos órganos facultados por el art. 31 de la vigente Ley del Suelo par ala formación de los Planes de Ordenación Urbana del Termino Municipal, son también los únicos competentes para decidir en la formulación de los planeamientos, lo que, en cada caso particular, conviene a las exigencias del interés público o comunitario, que nunca puede ser ni supeditado ni sacrificado a las conveniencias de los particulares afectados.

En cuanto al fondo viene a reproducir los argumentos de la Administración Autonómica y añade que : El recurrente olvida que en el planeamiento se detecta una actividad reglada y una oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige entre varias alternativas una determinada solución de modelo global. Y esto se denota precisamente en la Memoria Informativa y Propositiva que acompaña al citado planeamiento general. De esta forma la discrecionalidad implícita en el propio Plan viene limitada por las líneas directrices que se diseñan por los redactores del mismo, y por el respcto a los estándares legales acogidos en el mismo . Por ello, tal como se expresa en la STS de 7-2-1985 (arz.1003)"... la condición esencial del éxito de una pretensión de nulidad del Plan es que se constate la infracción de una norma legal -actividad reglada- o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinados de la decisión". En definitiva , deberá ser el interés general el que determine si la actividad de planificador es o no ajustada a derecho.

En lo que respecta a la Memoria del Plan, a diferencia de lo que se sostiene de contrario, la existencia de una Memoria Informativa y Propositiva, y otra de Gestión ,ponen en evidencia los argumentos de contrario en cuanto a la falta de justificación de aquella, en base a que no se "hace mención alguna a criterios seguidos para asignar a unos Sectores Ordenanzas y Coeficientes inviables y absolutamente distintos de los aplicables a otros dela misma zona", ya que esta valoración no sólo es incierta, habida cuenta que los aprovechamientos asignados son totalmente viables, sino porque también, en el propio contenido de la Memoria se hace referencia a tales criterios al precisar el punto 1.3 de la misma cuáles son los objetivos, criterios y contenidos del modelo corregido: Asi se dice literlamente que " 1.3.1. Objetivo relacionados con las nuevas demandas sociales: Los cambios en las demandas sociales, y en los valores culturales y económicos, ponen hoy el acento en cuestiones de ordenación territorial que no eran la preocupación principal de la urbanística en los años 80. Estos nuevos enfoque y demandas se producen en Málaga en los siguientes ámbitos. Las formas de crecimiento residencial ,la calidad ambiental de la ciudad, la protección activa de los espacios naturales, y las demandas de equipamiento deportivo y recreativo. Y aludiendo a las diferentes formas de crecimiento residencial se dice lo siguiente: "Aunque no se altere substancialmente el modelo de crecimiento residencial del Plan de 1938, parece razonable que haya de ampliarse el repertorio de modelos residencias ( o tipos de "piezas" residenciales). La relativa monotonía de los recientes crecimientos parece indicar la falta, entre otros, de modelos de ciudad jardín mixtos de tipologías colectivas y unifamiliares. Posiblemente no haya una respuesta ortodoxa capaz de encuadrar en modelos planificados la variedad de opciones y motivos que han impulsado la ocupación ilegal de suelos suburbanos, pero también parece claro que con una mayor diversidad de ofertas podría captar un segmento de la demanda que hoy se resuelve en mercados marginales de suelo".

Así las cosas el perito responde que si se analiza el contexto urbano de las dos secciones (Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 y R-2) dentro del ámbito de la Ciudad, en la zona de Rosaleda, podemos encontrar una serie de elementos comunes de los que únicamente concreta:

Proximidad geográfica, dentro de la misma área de la ciudad.

Los dos sectores presentan límites a suelo urbano consolidado, teniendo contacto con el suelo no urbanizable, aunque el R-1 tiene adscrito el SG-R-1.

Más concretamente refiere para el Sector R-1 "Virreinas: Que tiene edificación ya consolidada de gran altura en sus proximidades, concretamente, bloque de ordenación abierta, en la fachada contigua al río Guadalmedina. Entendemos, que por este motivo, y con el criterio acertado de presentar las mismas alturas en la otra margen del río se le ha permitido a este sector unas Ordenanzas para su edificación de MC, CJ y OA, que son unas tipologías edificatorias que permiten una gran altura, en un techo máximo de 269.886 m2 distribuidos en 260, 890 m2 para uso residencial y 78.996 m2 para uso comercial, , siendo también el número máximo de viviendas de 2.900 Ud destinándose un 60% a V.P.O".

Y para el Sector R-2 "Nuestra Señora de Fátima que : Las edificaciones colindantes a este Sector, que tienen fachada a la Ronda intermedia denominada Avda. de Valle Inclán, también presentan grandes alturas, concretamente más de 8 plantas, en ordenación abierta. Por este motivo entendemos, que la ordenación aplicación para la edificación resultante, deberían de ser diseñadas con alturas similares, utilizando unas tipologías que permitan estas alturas, como son la MC, CJ, y OA, y no las que tiene asignadas el P.G.O.U. que son las UAD, UAS y CJ, con un techo máximo de 38.400 m2, ya que las que tiene asignadas sólo le permiteb 2 alturas, (UAD y UAS) y una altura condicionada en la CJ.

Finalmente se insiste en que la Sala no tiene competencia para decir en sustitución de la Administración el aprovechamiento que debe ser asignado. A este respecto la propia demanda también apoya este argumento al afirmar que es obvio que la Sala no tiene competencia para decidir en nombre del Derecho dónde deben emplazarse los equipamientos del Sector o qué extensión y usos debe tener y que, en casos semejantes, lo más que podrá decir desde la perspectiva jurídica que le es propia es que la Ordenanza y coeficientes asignados al Sector no están justificados objetivamente.

TERCERO.- Practicada para mejor proveer prueba pericial que en su momento se había solicitado por la recurrente pasamos ahora al análisis de la misma.

Se ha pedido al Perito que dictamine si existen objetivamente circunstancias que hagan diferenciar en el mimo Área de Reparto los dos únicos Sectores de Suelo Urbanizable Programado, el R.1 y el R-2, en cuanto a sus determinaciones urbanísticas en el vigente P.G.O.U. así como acerca de los Coeficientes de Ponderación que estima aplicable a este segundo Sector. El Perito cree que no es acertado plantear un chalet aislado o adosado (UAS y UAD) en dos plantas en este contexto urbano porque dice que no tendría una demanda social que solicitara este tipo de viviendas, por el contrario cree que con las Tipologías planteadas en el Sector R. 1 sí se podría defender la promoción inmobiliaria en ese sector porque permitiría la producción de pisos en bloques a la altura regulada en las ordenanzas MC, CJ y OA.

Concluye el informe del perito judicial que el Sector R-1 tiene un aprovechamiento relativo que supone más del doble que el asignado CR-2 por lo que presenta mucha más edificabilidad relativa que el Sector R-2.

CUARTO.- Conforme a criterio jurisprudencial pacífico, del que es exponente, entre otras, la sentencia del TS. de 20.1.1992, que, a su vez, cita las de 22-9 y 15-12-1986, 19-5 y 21-12-1987, 18-7-1888, 23-1 y 17-6-1989, 20-3 y 22-12-1990 y 11-2-1991, la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste, estando justificado el ius variandi que se reconoce a la Administración tanto por la naturaleza normativa de los planes como por la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público, y, si bien es cierto que los Planes Generales deberán considerar la situación urbanística anteriormente existente, también lo es que dicha consideración puede ser para conservarla o para rectificarla, de lo que se deriva que la calificación anterior del terreno litigioso no puede impedir la actuación del ius variandi.

A estos efectos conviene recordar que el Plan, o su modificación-revisión, es el concepto central del derecho urbanístico y define el marco físico elegido para el desarrollo de la convivencia, prefigurando qué transformaciones se van a introducir en la realidad de hecho existente en el momento de su formulación (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 1 y 15 de diciembre de 1986 y 7 de noviembre de 1988), tratándose de una norma jurídica de rango reglamentario, lo que implica que la Administración está habilitada para su alteración (art. 47 y siguientes de la Ley del Suelo) actuando el denominado "ius variandi". Tanto en el trazado del marco físico de la convivencia como en la modificabilidad cuando el interés público lo demanda el Plan se formula, modifica o revisa al margen de los intereses de los propietarios de los terrenos afectados, al ser el urbanismo una función pública, si bien se lleva a cabo a través de unos trámites que abren una vía de participación a los ciudadanos, pero la decisión se adopta en atención al interés público con independencia de cuales sean las aspiraciones o expectativas de los propietarios de terrenos afectados. Ello acarrea, que el principio de seguridad jurídica no pueda entenderse infringido por razón de cambio en la calificación urbanística del suelo, pues el "ius variandi" de la Administración le permite adecuar el ordenamiento urbanístico a las nuevas circunstancias demográficas, sociales y económicas que demanden una alteración de la anterior regulación jurídica urbanística presidida por la utilidad pública.

Así pues se cuestiona la procedencia de las alteraciones de los instrumentos deordenación, puesto que la vigencia indefinida de los instrumentos de planeamiento, no significa que los mismos sean inmutables, sino que sometidos a las necesidades de la ciudad y de la población pueden y deben ser alterados para adaptarse a dichas nuevas necesidades, por lo que su revisión o modificación resultan absolutamente legítimas; por tanto, la ordenación urbanística existente con anterioridad y las concretas situaciones jurídicas creadas respecto de los propietarios de terrenos, carecen de relevancia alguna para condicionar el "ius variandi" de la Administración, puesto que los intereses privados no pueden prevalecer sobre los públicos. Por tanto, una modificación del planeamiento por la que se cambie determinados usos, con carácter general conforma el contenido de la citada potestad.

Mas ha de recordarse que el "ius variandi" del planeamiento, es una potestad pública, que por inscribirse entre las competencias jurídico-públicas, es irrenunciable y se debe de ejercer por los órganos que la tiene atribuida como propia; no cabe disponer de esta potestad, por lo que aún en los planes de iniciativa privada, es la Administración competente la que conserva y ejerce, en este caso mediante el análisis y control y posterior aprobación de las propuestas contenidas en los distintos proyectos, dicha potestad, permitiendo y asumiendo los cambios que se crean más acorde con los intereses generales.

Ahora bien, hemos de conectar con la delimitación trazada del "ius variandi", lo que el planeamiento, y en concreto la calificación representa para el estatuto del suelo. El derecho de propiedad urbana es un derecho subjetivo de configuración legal. Los planes de urbanismo son instrumentos esenciales para definir y determinar, en el último estadio, el estatuto jurídico del suelo, pues como ha dicho en numerosas ocasiones la jurisprudencia, entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1993, "son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo". La clasificación, junto con la calificación, implican la vinculación del suelo a un estatuto básico; configurándose la calificación del suelo como presupuesto necesario para la aplicación del estatuto jurídico.

No obstante, aunque la discrecionalidad del planeamiento se manifiesta muy destacadamente en el momento de la calificación del suelo, ello no elimina su revisión por los Tribunales a través de un conjunto de técnicas que permiten el control jurisdiccional, que se debe extender a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, a fin de comprobar que no se ha infringido el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el art. 9.º,3 de la Constitución y que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Pero sin embargo, aunque la parte recurrente hubiera probado la concurrencia de tales

circunstancias exhaustivamente, cosa que ni ha hecho ni siquiera intentado, no podemos olvidar, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 1.998 que es doctrina harto consolidada de este Tribunal (Sentencia de 18 de marzo de 1.998, 11 de diciembre de 1.997 y las en ellas citadas), que en el ejercicio del "ius variandi", que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente, -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental, frente al ejercicio de tal potestad en casos concretos y determinados, tienen que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad, o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo de 1.976; y correlativo del TRLS acogido como Ley propia por la Comunidad andaluza.

Como repetidamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo el éxito alegatorio argumenta¡ frente al ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Urbanística, "ius variandi", ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje seriamente acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o ha incurrido en arbitrariedad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación en las decisiones; directrices todas éstas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 del Texto Refundido de 1976 y así dada la presunción iuris tantum de que goza la Administración de ejercer sus potestades con arreglo a derecho, para destruirla o desvanecerla no es suficiente la mera alegación de dicha desviación, ni simples conjeturas o sospechas, sino que es preciso que el Tribunal llegue, tras un examen de la prueba aportada, a la convicción de que la Administración no utilizó sus potestades con miras en el interés general.

Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

si bien es cierto que el reconocimiento a favor de la Administración de una evidente discrecionalidad técnica para el desenvolvimiento de su potestad de planeamiento no impide ni excluye su control judicial, no lo es menos que la prosperabilidad de una eventual impugnación del acto, basada en la supuesta arbitrariedad del mismo, exige que se acredite que el ejercicio de esa discrecionalidad en la elaboración del planeamiento no ha producido la solución óptima o proporcionada, y ello porque la solución técnica en la que se concrete aquélla no aparezca respaldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opere; de tal modo que cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdicción contenciosa debe invalidar la inadecuada solución que haya dado la Administración, para que la misma no traspase los límites racionales de la discrecionalidad y ésta última no se convierta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica, ya que las facultades de la Administración no son omnímodas, debiendo estar presididas por la idea del buen servicio al interés general y sin perjuicio de la potestad de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, pues la decisión discrecional se basa en criterios extrajurídicos (de oportunidad o de conveniencia), que la Ley no predetermina, sino que deja a su libre consideración y decisión.

Ahora bien dado que, en principio, el Tribunal no puede sustituir a la Administración en la ponderación exacta de las circunstancias que hayan hecho aconsejable la adopción de una determinada resolución en ejercicio de una potestad discrecional (pues ello representaría el ejercicio por dicho Tribunal de funciones administrativas, con la consiguiente quiebra del principio de división de poderes inherente a todo Estado de Derecho), la revisión judicial se realiza de modo distinto a como lo hace en el supuesto ordinario de potestades regladas recayendo sobre otros extremos del acto, como son la competencia, el procedimiento o la desviación de poder, entre otros motivos. Esto no obstante, ello no significa que el control judicial deba quedarse en la periferia del ejercicio de la potestad discrecional; antes al contrario, ha de penetrar en la forma de dicho ejercicio mediante la revisión de los hechos y del uso proporcionado y racional de la potestad. Es deber moral y jurídico de los Tribunales no estar a las soluciones simples y sencillas, sino intentar indagar y establecer si la delegación de facultades en que consiste en último término la discrecionalidad ha sido utilizada de forma correcta y racional, sin incurrir en abuso o desviación de poder. En otras palabras, ante la discrecionalidad, la Jurisdicción contenciosa debe proceder a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivo del uso de la potestad en términos de comprobación de la adecuación entre los hechos determinantes y la decisión tomada.

Justamente por esta razón, la discrecionalidad, lejos de eximir, obliga a razonar y motivar la decisión adoptada; fundamentación que, con independencia de poder ser o no discutible, debe ser suficiente. Por ello, la discrecionalidad en modo alguno cabe confundirla con la arbitrariedad. La discrecionalidad incide, pues, justamente en la causa de los actos producidos en ejercicio de la correspondiente potestad, alude al por qué de ese acto; de donde resulta que lo decisivo radica en la fundamentación o motivación del mismo, pues solo así se cumple el requisito de exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular -qué al omitirse las razones se verá privado o, al menos restringido en sus medios y argumentos defensivos- como respecto al posible control jurisdiccional si se recurriere contra el acto.

El éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de esta potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices, todas ellas, condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 y, posteriormente, en los artículos 65.3, 70, 71 y 72 del Texto Refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que constituyen legislación autonómica, en virtud de lo dispuesto en el artículo único de la Ley 1/1997, de 18 de junio, de la Junta de Andalucía.

Lo expuesto es un resumen de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que se pueden citar, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1.998, 23 de abril de 1.998, 16 de abril de 1.998 y 11 de marzo de 1.997.

QUINTO.- Sentado lo anterior y reconociendo sin fisuras el ius variandi de la Administración en el ámbito urbanístico y que la potestad pública de planeamiento debe ejercerse con la función de asegurar el uso racional del suelo y procurar que éste se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad y debe adaptarse y responder de forma evolutiva a las necesidades de ordenación urbanística del municipio, impidiendo la desigual distribución de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento entre los propietarios afectos al imponerse su justa distribución, lo cierto es que dicha potestad de cambio ha de venir avalada, como cualquier actividad administrativa por la correspondiente motivación y justificación.

En cuanto a la motivación de la resolución recurrida, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha resaltado de modo reiterativo -Sentencias de 2 de enero de 1992, 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento.

Pero también advierte el propio Tribunal Supremo (por todas Sentencias del Alto Tribunal de 4 de Febrero de 2.004) de la diferente exigencia e intensidad de motivación en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa, expresando concretamente por lo que se refiere a la Revisión del Planeamiento que : Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la STS de 17 de abril de 1991 "sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión"", y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la "motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación"".

Asimismo la Sentencia citada viene a explicitar que: En consecuencia, el "ius variandi" reconocido a la Administración por la legislación urbanística con base en que el principio de vigencia indefinida de los Planes no impide su revisión o modificación cuando nuevos criterios o nuevas necesidades urbanísticas hagan necesaria o adecuada la actualización de aquellos --SSTS de 17 de septiembre de 1982, 25 de enero de 1983 y 25 de marzo de 1985--, no claudica ante derechos adquiridos, pues el ejercicio de esa potestad responde a las exigencias del interés público, por más que, respetando los principios informantes del sistema (proporcionalidad, legalidad, etc.) y acomodándose a la realidad de los hechos determinantes -- sentencia de 21 de mayo de 1985--, en algún punto la modificación contradiga los derechos o intereses de los particulares --sentencia de 3 de mayo de 1983, 25 de marzo de 1985 y 20 de mayo de 1986-.

Por consiguiente, el único límite de esa potestad innovadora viene determinado por la congruencia "de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estandartes legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan" - -STS de 7 de febrero de 1985--, "sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado, o que, en su caso, infringe un precepto legal" - sentencias de 17 de septiembre de 1982, 28 de marzo de 1983 y 9 de abril de 1984- y, en tal sentido, la sentencia que acabamos de citar de 7 de febrero de 1985 distingue entre "una actividad jurídica o reglada, que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global y orgánica del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno individualizado, según el criterio técnico de los redactores del Plan".

Resulta, pues, imprescindible para la viabilidad de la impugnación jurisdiccional que "se constate la infracción de una norma legal --actividad reglada--, o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión, de tal forma que la propuesta por el demandante resulte más acorde con los criterios racionales de técnica y oportunidad que deben gobernar el planteamiento urbanístico -actividad discrecional-".

De lo anterior se deduce que: no puede suplantarse por causa de intereses privados el modelo urbanístico de un municipio diseñado por la Administración local en uso de su potestad de planificación urbanística.

Su fundamento se encuentra en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y dar las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano.

Así lo han declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 24 de febrero de 1984 , 24 de septiembre de 1989 , 6 de febrero y 3 de abril de 1990, 15 de abril de 1992 y 8 de mayo de 1992 ). De esta manera, las coordenadas del interés general se cierran con la exigencia de racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, que las situaciones fácticas estén valoradas correctamente, que la utilización del suelo sea coherente con las necesidades objetivas de la comunidad y se formule una adecuada ordenación territorial y un correcto ajuste a las finalidades perseguidas, que la decisión planificadora guarde coherencia con la realidad de los hechos (STS 3 de enero de 1996).

La potestad planificadora de la Administración afecta indudablemente, en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo afectado. Debe decirse que la facultad de alterar la planificación tiene perfecta cobertura constitucional y está anclada en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos).

Y esta previsión se concreta en el art. 76 de la LS , cuando indica "el derecho de propiedad se ejercerá con el cumplimiento de los deberes y cargas impuestos por la ley".

De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, a tenor de reiterada jurisprudencia (SSTS 15 de mayo de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 17 de junio de 1989, 5 de enero de 1990 , 4 de enero de 1991 , 16 de abril de 1991 y 15 de abril de 1992 al decir que:

"Frente al plan no existen derechos adquiridos" o que "frente a la actuación del "ius variandi" los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente", "ya que el plan puede afectar a terrenos ya ordenados, bien para conservar su situación urbanística, bien para modificarla, por lo que prescindiendo del grado de desarrollo de la planificación, su sola existencia no impide la posterior modificación".

SEXTO.- Es uno de los objetivos de la Revisión del Planeamiento del municipio malagueño de que tratamos el cambio en las formas de crecimiento residencial como consecuencia de los cambios habidos en las demandas sociales y en los valores culturales y económicos. De ahí que la memoria de aquél venga a puntualizar que aunque no se altere sustancialmente el modelo de crecimiento residencial del Plan de 1983, parece razonable que haya de ampliarse el repertorio de modelos residenciales, entendiendo que " la relativa monotonía de los recientes crecimientos parece indicar la falta, entre otros, de modelos de ciudad jardín, mixtos de tipologías colectivas y unifamiliares"

Está claro que la Autoridad Planificadora buscaba nuevos modelos tendentes a combinar con o a sustituir en determinados sectores al imperante que la Sala entiende que no es otro que la construcción de grandes edificaciones que permiten concentrar en muy poco espacio gran densidad de población con una notable especulación del suelo y que deshumaniza el panorama urbano. Es lógico. La ciudad de Málaga ha experimentado un crecimiento notable pero su desarrollo urbanístico - entendemos - adolece de defectos de planificación que han privado de atractivo y descuidado el hábitat de una buena parte de la misma.

Es lógico que el planificador de los años 90 empiece a preocuparse por configurar modelos de ciudad un poco diferentes con más espacios abiertos y atención a la estética: un hábitat de convivencia más humano y menos agobiante.

Consideramos que tipologías unifamiliares que contribuyen en gran medida a la consecución de este objetivo en la medida en que impiden la concentración de personas en muy poco espacio con todos los problemas de diversa índole que ello conlleva.

Así entiende la Sala que está justificación concreta de la Memoria es adecuada para dar sentido a la variación efectuada en el Sector SUP T-2 a que nos venimos refiriendo, y que la simple proximidad entre sectores y el dato de presentar límites a suelo urbano consolidado no bastan por sí para justificar la homogeneidad entre diferentes sectores. Máxime cuando se trata de homogeneizar no hacia el mejor de los modelos sino hacia el que entendemos menos perseguible dentro de los objetivos fijados por la Memoria de la Revisión del Plan.

Debemos tener en cuenta pues en primer término que no nos referimos ni se refiere, por tanto el perito forense, a pretendidas diferencias o desigualdades dentro de un mismo sector, sino en sectores perfectamente diferenciados y con características orogénicas distintas por más que puedan compartir otras.

De otra parte la Sala observa que el informe pericial se limita a poner de relieve el diferente aprovechamiento atribuido a uno y otro sector que comporta mucha más edificabilidad relativa en el Sector R-1 que en el R-2, pero omite señalar que en el Sector R-1 el Plan prevé la cesión por los propietarios de todos los terrenos de espacios libres y deportivos previstos en el mismo, aparte de los previstos en el Reglamento de Planeamiento y la ejecución de todas las obras de urbanización tanto internas como exteriores del sector, entre las que se incluyen tres puentes sobre el río, reforestación de las zonas verdes y la construcción de equipamientos sociales, deportivos y educativos. Así lo pone también de relieve la Administración Autonómica cuando indica que se ha omitido el análisis desde los condicionantes que el Planeamiento General impone a uno y otro sector, siendo mucho más gravosos los impuestos al Sector SUP R-1, una ratio de cesiones y de obras que no se concretan en absoluto para el Sector con el que se le pretende igualar por la parte recurrente sin que en ningún momento se acredite que, en conjunto, la atribución diferencial de derechos edificatorios vaya a suponer una verdadera ventaja para los propietarios del primer sector. Otra cosa es que se pretenda obtener por la recurrente la misma edificabilidad pero sin las cargas y cesiones que este sector va a tener que soportar lo que, en definitiva vendría a suponer la vulneración del principio de equidistribución de las cargas derivadas del planeamiento, siendo, por tanto inadmisible por ilegal la solución de equiparación en los beneficios pero no en las cargas de ambos sectores.

Por último, como señala la propia norma reglamentaria (art. 5.3.), serán los Planes Parciales, respetando la ponderación fijada por el Plan General para las zonas que incluya, los llamados a establecer la ponderación relativa de los usos pormenorizados y tipologías resultantes de la subsonificación que contengan, con referencia igualmente al uso y tipología edificatoria característicos. Agregando que" La potestad planificadora de la Administración afecta indudablemente, en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo afectado. Debe decirse que la facultad de alterar la planificación tiene perfecta cobertura constitucional y está anclada en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos).

Y esta previsión se concreta en el art. 76 de la LS, cuando indica "el derecho de propiedad se ejercerá con el cumplimiento de los deberes y cargas impuestos por la ley".

De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, a tenor de reiterada jurisprudencia (SSTS 15 de mayo de 1987 , 7 de noviembre de 1988 17 de junio de 1989 , 5 de enero de 1990 , 4 de enero de 1991 , 16 de abril de 1991y 15 de abril de 1992), al decir que:

"Frente al plan no existen derechos adquiridos" o que "frente a la actuación del "ius variandi" los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente", "ya que el plan puede afectar a terrenos ya ordenados, bien para conservar su situación urbanística, bien para modificarla, por lo que prescindiendo del grado de desarrollo de la planificación, su sola existencia no impide la posterior modificación".

Asimismo el artículo 6.18 en relación el suelo urbanizable programado viene a indicar que : La aplicación de las ordenanzas que se propongan se ajustarán en sus principios y criterios al repertorio de ordenanzas propuestas para el suelo urbano en la Normativa de este Plan, no obstante, justificadamente, podrán alterarse el cumplimiento de todos o -algunos de los parámetros especificados en dichas ordenanzas (volumen, ocupación, altura, separación a linderos), sin que ello suponga alteración de las indicaciones de la Ficha Reguladora del Plan.

Las Fichas reguladoras indican el aprovechamiento de cada Sector, expresado en edificabilidad bruta total. Este dato expresa las superficies edificables que pueden destinarse a los usos característicos y compatibles en el sector, pero no incluyen la edificabilidad propia de los usos complementarios de equipamiento público, que se entenderá añadida sobre aquellas en la magnitud que con carácter general regula el Título Décimo.

La edificabilidad bruta total se destinará a los usos previstos para cada sector, con las compatibilidades y las limitaciones previstas en esta Norma.

De otra parte en cuanto al criterio que sustenta en algunos aspectos el dictamen pericial, que se adorna de las nota de imparcialidad y objetividad y especialidad técnica, no dejan de parece a esta Sala meras apreciaciones que no tienen en cuenta las mutaciones del mercando urbanístico y la demanda de vivienda. Así cuando el perito manifiesta que no tendría un chalé aislado o adosado en dos plantas, en el contexto urbano del SUP R-2, una demanda social que solicitara este tipo de viviendas. La Sala entiende que este tipo de predicciones a largo plazo -como sería el de autos al tratarse de Suelo Urbanizable Programado- son complicados o, cuando menos arriesgados dada la variabilidad de la demanda -como se ha dicho- y la realidad que se observa en otras zonas de Málaga dado que cualquier oferta inmobiliaria -por supuesto que no fuera totalmente descabellada lo que no ocurre en el supuesto de autos- es aceptada por el ciudadano que, además tienen posibilidades de elegir entre unas y otras opciones.

En resumen la Sala entiende:

Que la justificación de las medidas planificadoras establecidas por el Sector R-2 de la Zona Rosaleda se halla suficientemente motivada por el planificador en la Memoria del P.G.O.U. de 1.997 (Revisión Adaptación)

Que el ius variandi de la Administración en el caso que contemplamos no puede calificarse más que de potestad discrecional que no de arbitrariedad pues tampoco la Administración al planificar parece haber incurrido en error o haber actuado con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder .

Que no consideramos concluyente el dictamen pericial al no haber hecho un examen completo comparativo de los sectores en cuestión pues se han examinado solamente los beneficios y no las cargas que afectan a aquellos.

Que es arriesgada la predicción de que las viviendas unifamiliares en el Sector R-2 no tendrían demanda social visto la enorme evolución del mercado inmobiliario y el hecho de que la oferta en el sector viene siendo satisfactoriamente correspondida.

Que los intereses particulares deben ceder ante los Generales, y en concreto, ante el cambio de modelo social pretendido por la Corporación Municipal.

Que no se ha demostrado que para la colectividad y la ciudad de Málaga sea más beneficiosa la construcción colectiva que la unipersonal.

Que las diferencias físicas entre los sectores comparados existen y que por otra parte no llega la Sala a la conclusión del estudio de lo actuado de la necesaria homogeneidad legal entre sectores, sino más bien dentro de cada sector en particular.

Que el límite de la intervención jurisdiccional estaría establecido en la no sustitución de la voluntad administrativa para no violentar el principio de división de poderes evitando que los Tribunales asuman funciones administrativas que corresponden por mandato constitucional a la propia Administración y para, asimismo, impedir que incurran en discrecionalidad jurisdiccional que de modo abusivo pueda derivar en el libre decisionismo de los Jueces y Tribunales Contenciosos Administrativos en la definición de los intereses públicos (STS de 9 de Febrero de 1994), por lo que la Sala no podría pronunciarse por un cambio de condiciones urbanísticas -como reconoce el propio recurrente- y sólo podría argumentar si en definitivo el cambio producido en relación al sector se halla suficientemente justificado o motivado por la Administración en la Memoria del Plan a lo que se ha dicho que se entiende una suficiente motivación para el supuesto contemplado.

Las anteriores conclusiones nos llevan a una solución desestimatoria del Recurso como se plasmará en la parte dispositiva de esta sentencia.

SÉPTIMO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas procesales (art.131 LJCA de 1.956)

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso. Administrativo. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública el día 10 de Diciembre de dos mil cuatro, ante mí, el Secretario. Doy fe.-