Sentencia Administrativo Nº 394/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 211/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00394/2010

APELACIÓN Nº 211/2010

Letrado: D./Dña. VILMA BENEL CALDERON

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMO/A. SR/A. D/DÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 394/2010

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a dieciocho de junio de dos mil diez

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 211/2010, interpuesto por D. Oscar contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 676/2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, de fecha 22 de enero de 2010. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, la Administración apelada presentó escrito de oposición al mismo.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia, y, estando conclusas, se señaló para votación y fallo del recurso el día 17 de junio de 2010, teniendo lugar así.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por D. Oscar contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 676/2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, de fecha 22 de enero de 2010D , cuyo fallo es del tenor siguiente:

"Que desestimando la demanda sobre denegación de tarjeta de residencia comunitaria formulada por D. Oscar , asistido y representado por la Letrada D.ª Vilma Benel Calderón, contra la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, debo declarar y declaro la conformidad a Derecho de la resolución recurrida de dieciséis de abril de dos mil ocho (expediente NUM000 ) ..."

La citada resolución administrativa deniega la solicitud de la mentada tarjeta con fundamento en que el artículo 15.1.b) del RD 240/2007, de 16 de febrero , determina, entre otras, como medidas aplicables por razones de orden público, seguridad y salud pública, la de "Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto". Y ello tras consignar en sus antecedentes de hecho que el interesado formula la solicitud alegando ser cónyuge de ciudadana española, constándole las siguientes diligencias policiales: Diligencias NUM001 de fecha 23-01-2006 por falsificación de documentos. Asimismo se reseña que con el fin de subsanar la falta de documentación precisa para la tramitación del citado expediente, se le requirió formalmente en fecha 14-03-2008 para que aportase el sobreseimiento, archivo o situación procesal de las diligencias policiales citadas por falsificación de documentos, contestando a aquél lo que en su derecho consideró oportuno.

Interpuesto recurso en vía contencioso-administrativa, el mismo fue desestimado por la Sentencia ahora apelada, que se fundamenta, en esencia, en que el recurrente no ha acreditado "que las diligencias policiales que dieron curso a que se instruyeran en el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid estén sobreseídas o que haya sentencia absolutoria o, en definitiva cuál ha sido el desenlace de las mismas; el hecho cierto es que en el momento de dictarse la resolución impugnada constaban abiertas las diligencias previas y en la actualidad siguen tramitándose". Por todo lo cual entiende la Juez a quo que no resulta desproporcionado ni irrazonable que la Administración haya procedido a la denegación de la tarjeta fundada exclusivamente en el comportamiento personal del solicitante.

SEGUNDO.- La parte apelante alega, en esencia, que la Sentencia apelada no tiene en cuenta la jurisprudencia unánime y sin fisuras que permite concluir que para denegar tarjetas como la de litis es necesario la existencia de razones de orden público y seguridad, lo que significa que la conducta del extranjero, contraria a las normas, tiene que ser persistente y actual; jurisprudencia que también señala que la existencia de condena penal, por sí sola, no constituye razón para denegar la tarjeta y que la Administración no se debe limitar a constatar la existencia de antecedentes penales y/o policiales, sino que tiene que pronunciarse sobre el comportamiento personal actual del extranjero.

Por su parte, la Abogacía del Estado solicita la desestimación del recurso con base, por una parte, en que entiende que es una fútil reiteración del debate ya suscitado en la instancia y, por otra parte, en que el Juez a quo pondera adecuadamente la adecuación a Derecho de la resolución recurrida, llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

TERCERO.- Conforme al artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) "b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto".

Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

A este respecto se ha de notar que la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , recoge con fidelidad ese contenido.

Cabe señalar, además, que igual interpretación ha venido acogiendo el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Y la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

CUARTO.- Así las cosas, el fundamento del acto administrativo ha de decaer pues se basa únicamente en la existencia de las diligencias policiales NUM001 , de fecha 23-01-2006, por falsificación de documentos, con previo requerimiento al interesado para que aportase el sobreseimiento, archivo o situación procesal de las mismas. Esto es, para apoyar en razones de orden público o seguridad pública el rechazo de la solicitud del interesado hubiera sido preciso que la Delegación del Gobierno motivara mínimamente que la conducta del solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, pero, por el contrario, en el caso de autos se limita a constatar la existencia de las diligencias policiales que reseña, sin hacer mención alguna al comportamiento personal del recurrente. Es más, ni en el expediente administrativo ni en las actuaciones practicadas en sede judicial existe informe o adecuado relato de los concretos hechos a que se refieran tales diligencias, por lo que falta todo soporte material o realidad de hecho al respecto.

Por lo tanto, la Sentencia apelada ha de ser revocada pues, a la vista de los datos expuestos, se ha de concluir, sin necesidad de ninguna otra consideración, que no se constata que concurra una conducta del recurrente que represente una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés social fundamental, lo que determina la estimación del recurso interpuesto, la anulación del acto administrativo impugnado y el consiguiente reconocimiento del derecho del recurrente a la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea. A lo que cabe añadir que, no obstante las argumentaciones esgrimidas por la Abogacía del Estado, se ha de estimar que el recurso de apelación no es una mera repetición del escrito de demanda, pues se dirige, por el contrario, a combatir los concretos pronunciamientos de la Sentencia apelada.

QUINTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 211/2010, interpuesto por D. Oscar contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 676/2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, de fecha 22 de enero de 2010 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia, y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 16 de abril de 2008, resolución que se anula, y, en consecuencia, se reconoce el derecho del recurrente a obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por el mismo. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.