Sentencia Administrativo Nº 394/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000394/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Catorce de Septiembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº24/2011contra la Sentencia nº 323/2010 de fecha 12-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento de Derechos Fundamentales 1/2010 , y siendo partes como apelante D. Pedro Antonio representado por el Procurador Sr. De Pablo y defendido por el Abogado Sr.Isasi y como apelado el Ayuntamiento de Tudela representado por el Procurador Sra. Echarte y defendido por el Abogado Sr. Huguet , el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad vigente, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 323/2010 de fecha 12-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento de Derechos Fundamentales 1/2010 en su fallo dispone: 'Que debo desestimar como desestimo íntegramente el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación de Dña. Pedro Antonio , contra la resolución 254/2005, de 1 de junio del Alcalde del Ayuntamiento de Villava, confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 13-9-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- De la Sentencia apelada Y Del acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente a la la Sentencia nº 323/2010 de fecha 12-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento de Derechos Fundamentales 1/2010 que en su fallo dispone: ' Que debo desestimar como desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo De Pablo Murillo en nombre y representación de Don Pedro Antonio para la protección de derechos fundamentales de la persona frente al acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 4 de mayo de 2010 y publicado en el Tablón de Anuncios el 7 de mayo de 2010, confirmando el mismo al ser conforme al ordenamiento jurídico, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

El acto administrativo impugnado en la instancia es el acuerdo del Tribunal Calificador de la Convocatoria de ocho plazas de Policía Municipal de Tudela de fecha 4 de mayo de 2010 y publicado en el Tablón de Anuncios el 7 de mayo de 2010.Mediante dicho acuerdo el Tribunal Calificador aprueba la lista definitiva de admitidos y excluidos al curso básico de formación y excluía al hoy recurrente por no estar en posesión del permiso de conducir de la clase A, y presentar el de clase A2.

El apelante señala en síntesis que se ha vulnerado el artíuclo 23.2 CE por los siguientes motivos.

por exigírsele un requisito no exigido por las bases y además de imposible cumplimiento.

Por admitir a otros aspirantes sin el permiso exigido

Por realizar una interpretación discriminatoria que supone la prohibición de acceso a los que obtengan los nuevos permisos de conducción durante dos años.

SEGUNDO .- Del contenido y límites del artículo 23.2 CE .

La STS de fecha 13-10-.2004 delimita en sus justos términos el contenido del principio de igualdad constitucionalmente protegido y señala:

'QUINTO.- Habiéndose invocado por la parte actora la supuesta vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la CE (RCL 19782836), con carácter previo al examen de las circunstancias específicas del caso planteado ante la Sala, procede subrayar la doctrina jurisprudencial del TCl y de este Tribunal en los siguientes puntos:

a) En primer lugar, el artículo 23.2 de la CE consagra un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas. En este sentido, con carácter general la Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurídica previa, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

b) Desde esta perspectiva, se entiende que la preexistencia y predeterminación de las condiciones de acceso, aunque no pueda ser cuestionada automáticamente en este proceso, forma parte del derecho fundamental en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya inescindiblemente unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad de mérito y capacidad [como subrayan, entre otras, las SSTC 48/1998, de 2 de marzo (RTC 199848), F. 7 a ) y 73/1998, de 31 de marzo (RTC 199873), F. 3 a)].

c) El derecho proclamado en el art. 23.2 CE (RCL 19782836) incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo a las propias «Leyes», sino también a su aplicación e interpretación.

d) Por último, una reiterada doctrina jurisprudencial ha destacado el protagonismo que a los Jueces y Tribunales corresponde en el control de la regularidad del proceso selectivo, toda vez que al ser el derecho proclamado en el art. 23.2 CE un derecho de configuración legal, «corresponde a los órganos jurisdiccionales concretar en cada caso cuál es la normativa aplicable, pues es a ellos a quienes corresponde en exclusiva, de conformidad con el art. 117.3 CE , el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas» ( SSTC 10/1989, de 24 de enero [RTC 198910], F. 3 y 73/1998, de 31 de marzo [RTC 199873], F. 3 c).'.

TERCERO .- Sobre la proyección de la citada doctrina al caso que nos ocupa.

En este punto el recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente:

1.- Es evidente, por mucho que se oponga el apelante, que la convocatoria viene referida, como no puede ser de otra manera, a la normativa vigente en el momento de su publicación. Y ello no solo por razones cronológicas, sino por razones sistemáticas y de contenido. La convocatoria no puede regirse por una normativa derogada ( al margen como expondremos de su aplicabilidad vía Disposiciones Transitorias), sino que tienen que regirse , en cualquier caso, por la normativa en vigor y así debe interpretarse.

Tal afirmación no vulnera el acceso a la función pública en relación a la edad de acceso -como afirma el apelante-, pues no existe discriminación cuando se establecen requisitos generales que son proporcionados y racionales en relación con el puesto a cubrir mediante oposición, como es el caso de la exigencia del adecuado permiso ( con el cumplimiento de los requisitos normativos exigibles) para poder acceder a las plazas de policía local. Ni por ende vulnera la base 2.1 b que establece la edad mínima para acceder como por otra parte hace la normativa general de la función pública.

2.- Desde este punto de vista al apelante se le ha exigido un requisito expresamente exigido por la Convocatoria: estar en posesión del permiso A y no otro ( en concreto el A2 que tiene el apelante).

3.-Tal requisito no es de imposible cumplimiento, como alega el apelante, y de hecho lo ostentan otros aspirantes ( no se ha admitido a otros aspirantes sin el permiso exigido al apelante; tales aspirantes tenían el permiso A). Y es que todos los aspirantes que tenían el permiso A pudieron optar a las plazas de policía ( no así el apelante que tenía el A2, contemplado en el nuevo Reglamento de 2009).

El permiso A es el mismo al amparo del antiguo y del nuevo Reglamento con la única diferencia de que los titulares del antiguo ( al amparo del Reglamento de 97) podían conducir motocicletas de hasta 25 Kw durante los dos primeros años tras obtener el permiso y, a partir de los dos años de antigüedad, sin ningún otro requisito, podían conducir cualquier tipo de motocicleta. Con el nuevo permiso A ( al amparo del Reglamento de 2009) para poder conducir cualquier tipo de motocicleta, además de los dos años de antigüedad, hay que superar una formación específica.

Y tal permiso A tiene su oportuno reconocimiento de equivalencia ( no así el A2), como no podía ser de otro modo, pues debe haber una continuidad entre los permisos obtenidos con la antigua normativa y la nueva.

La D.Transitoria Segunda del RD 818/2009 señala:

' DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA. Equivalencia de permisos y licencias de conducción expedidos conforme a uno de los modelos previstos en el Reglamento General de Conductores , aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo.1. Los permisos y las licencias de conducción expedidos conforme a uno de los modelos previstos en el Reglamento General de Conductores, aprobado por el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, continuarán siendo válidos en las mismas condiciones que fueron expedidos hasta que finalice su período de vigencia, sin necesidad de ser sustituidos por el modelo de permiso o de licencia de conducción regulado en el presente Reglamento.

La sustitución no se realizará hasta que, con ocasión de su prórroga de vigencia o de cualquier otro trámite reglamentario, proceda expedir el permiso o la licencia de conducción en el nuevo modelo.

Cuando la sustitución tenga lugar con ocasión de su prórroga de vigencia se sustituirá el permiso o licencia de conducción por el nuevo modelo y su plazo de vigencia será el que corresponda de acuerdo con lo dispuesto en este Reglamento. Cuando la sustitución tenga lugar por cualquier trámite que no sea la prórroga de su vigencia, se expedirá el permiso o licencia de conducción en el nuevo modelo si bien conservará el período de vigencia que tuviera asignado.

2. Los permisos y las licencias de conducción a que se refiere el apartado 1 anterior, equivaldrán:....b).El permiso de la clase A limitado a la conducción de motocicletas con una potencia de hasta 25 kW o una relación potencia/peso de hasta 0,16 kW/kg, o motocicletas con sidecar con una relación potencia/peso de hasta 0,16 kW/kg, al de la clase A, si bien no autorizará la conducción de motocicletas superiores a las indicadas hasta que tenga una antigüedad de dos años desde que aquél fuera expedido.'

De esta DT se deriva de manera clara que los titulares del permiso clase A al amparo del RD de 1997 ( que tienen su equivalencia reconocida) pueden conducir vehículos en las circunstancias que les autorizaba éste, o sea cualquier tipo de motocicleta una vez tuvieran una antigüedad de dos años. Es palmario, en contra de la interpretación del apelante, que tales permisos tienen plena validez señalando, y con solo ese alcance, que no tienen que solicitar un nuevo documento sino que se hará efectivo cuando hayan de renovarlo.

Por lo tanto el requisito de estar en posesión del permiso A es exigido en la convocatoria con carácter general y es de posible y perfecto cumplimiento por cualquiera. Desde este punto de vista no hay pues la vulneración constitucional alegada: la convocatoria exigía con carácter general un requisito de perfecto cumplimiento legal ( tener el permiso A) y el apelante no lo tenía.

La insistente alegación de que es imposible tener el permiso A del RD 818/2009, es maniquea y rayana en la temeridad. Se exige en la convocatoria estar en posesión del permiso A ( que tiene su equivalencia en términos de validez), y claro está para ello deben cumplirse los requisitos que exige la normativa ( la anterior con su equivalencia y la nueva); que el apelante no pueda cumplir a tiempo para la convocatoria los requisitos para el acceso al permiso A ( pues obtuvo el permiso A2 en Febrero de 2010) no es una discriminación , sino la exigencia del cumplimiento de la normativa que con carácter general se exige a todos. Y esta exigencia normativa no contradice las bases ( edad mínima y plazo) pues su exigencia deriva de la normativa que ancla su fundamento ( en cuanto a los requisitos de obtención del Permiso A) en las características del vehículo a conducir.

Debemos rechazar la afirmación que hace el apelante de que el nuevo permiso A2 es plenamente equiparable al antiguo permiso A. La DT establece una tabla de equivalencias clara ( en la no se encuentra la pretendida) y equipara el permiso A antiguo con el A nuevo en los términos que expone y no lo equipara al nuevo A2 como podría haberlo hecho; ambos tienen su propio y distinto ámbito de aplicación. El hecho de que otras administraciones lo equiparen no puede ser motivo de estimación pues su exigencia debe ponerse en relación con la finalidad concreta y características que pretende cubrirse con cada oposición, sin que respecto al caso que nos ocupa se haya acreditado, como luego expondremos, irracionalidad en su exigencia derivada de la naturaleza de las plazas a cubrir. Y desde luego el artículo 74 del Reglamento no lleva a la conclusión que afirma el apelante sino que evidencia la diferencia en la actual normativa, entre uno y otro permiso, diferencia que la DT no ha querido que tuviese su equivalencia con los efectos homologadores entre la anterior y la nueva normativa.

4.-Tampoco puede admitirse que no admitir el permiso A2 vulnere el derecho a la igualdad.

El permiso A y el A2 tienen delimitado su ámbito de aplicabilidad en el artículo 4.2 d): ' Clases de permiso de conducción y edad requerida para obtenerlo.1. Todas las clases de permiso de conducción de las que sea titular una persona deberán constar en un único documento con expresión de las categorías de vehículos cuya conducción autorizan. 2. El permiso de conducción será de las siguientes clases:....... c. El permiso de conducción de la clase A2 autoriza para conducir motocicletas con una potencia máxima de 35 kW y una relación potencia/peso máxima de 0,2 kW/kg y no derivadas de un vehículo con más del doble de su potencia. La edad mínima para obtenerlo será de dieciocho años cumplidos. d. El permiso de conducción de la clase A autoriza para conducir motocicletas y triciclos de motor. La edad mínima para obtenerlo será de veinte años cumplidos pero hasta los veintiún años cumplidos no autorizará a conducir triciclos de motor cuya potencia máxima exceda de 15 kW.'

Pues bien ninguna discriminación ni desproporción existe al exigir el permiso A y no admitir el A2, pues como argumenta el Ayuntamiento de Tudela, los policías municipales conducen vehículos policiales y motocicletas cuya cilindrada es superior a los 650 cm3, para cuya conducción se exige el permiso A, sin que el apelante haya acreditado sobre este extremo nada en contrario que permita atisbar irracionalidad en su exigencia.

CUARTO .- Conclusión.-

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

QUINTO. Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramentela Sentencia nº 323/2010 de fecha 12-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento de Derechos Fundamentales 1/2010.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.