Sentencia Administrativo Nº 394/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 205/2010 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 394/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

1RECURSO Nº 205/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

_______________________________________

En la Ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 205/10, interpuesto en por don Maximino , en su propio nombre y derecho, frente a resolución del MINISTERIO DE DEFENSA del Gobierno de España, Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el reseñado en el encabezamiento se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de fecha 7 de Enero de 2010 de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, por la que se acuerda 'desestimar la solicitud de abono de la residencia eventual durante el periodo en los que participé en el programa 'Aula Práctica' en distintas plantillas y las cantidades dejadas de percibir por el mismo concepto en el periodo en que estuve realizando el módulo de formación en prácticas'.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia que a) Anular la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico. b) Declarar el derecho del demandante a que le sean abonada durante el período que desarrollo la denominada aula práctica la diferencia entre lo percibido (el 25 % de la dieta entera) y lo que realmente debió de percibir (el 80 %), con los interese legales correspondientes.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia que desestime la demanda y confirme el acto impugnado, con imposición de costas.

CUARTO.- Fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada, no fue recibido el juicio a prueba, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la Resolución de 7 enero de 2010 de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, que se acuerda desestimar la solicitud del ahora recurrente para el abono de la residencia eventual durante el periodo en que participó en el programa 'Aula Práctica' en distintas plantillas y las cantidades dejadas de percibir por el mismo concepto en el periodo en que estuvo realizando el módulo de formación en prácticas.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis:

-El recurrente es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, actualmente destinado en Málaga.

Que participó en lo que se denominó 'Aula Abierta', en la plantilla de Málaga.

Dicha comisión fue indemnizada con el importe correspondiente a la residencia eventual, si bien valorada en el 25% de la dieta entera, prevista en el Real Decreto de Indemnizaciones por razón de servicio. Sin embargo, al profesor que acompañó a los alumnos en dicha comisión fue indemnizado con el 80% de la dieta entera.

Por tal circunstancia presentó instancia reclamando el abono de la diferencia entre la cantidad que debió percibir y la percibida, esto es ente el 80% de la dieta entera y el 25% que realmente se le abonó.

-El art. 3º, 1 del Real Decreto 236/1988 de 4 de marzo de indemnizaciones por razón de servicio, vigente en el momento establecía que: 'Son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos que circunstancia/mente se ordenen al personal comprendido en el artículo anterior y que deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial de conformidad con la normativa vigente.'

El art. 6º. 1 de dicho texto legal establecía que: Tas comisiones cuya duración se prevea, excepcionalmente, superior a la de los límites establecidos en el artículo anterior (1 mes), así como las prórrogas que den lugar a un exceso sobre dichos límites tendrán la consideración de residencia eventual desde el comienzo de la comisión inicial o de su prórroga, respectivamente'

El mismo R.D., al configurar las clases de indemnizaciones, prescribe, en su Art. 9°.2, que la indemnización de residencia eventual 'es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacerlos gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en los Arts. 6 º y 7º de este Real Decreto ',

Añadiendo el art. 13 que: a La cuantía del importe por indemnización de residencia eventual seré fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o extranjero, respectivamente.

En el mismo sentido se pronuncian los artículos 3, 1 ; 6,1 ; 9.2 y 16 del vigente Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo .

Como ha expuesto en los hechos, el demandante se encontraba realizando los cursos académicos, previos al módulo de formación práctica, en el Centro de Formación con sede en Avila.

En este sentido el art. 10 del Real Decreto 614/1995 de 21 de abril por el que se aprobó el REGLAMENTO DE LOS PROCESOS SELECTIVOS Y DE FORMACIÓN en el Cuerpo Nacional de Policía, establece que: a.. Los alumnos aspirantes a la categoría de Inspector realizarán en el centro docente dos cursos académicos ordinarios de carácter selectivo

Fue comisionado para realizar lo que se denominó Aula Abierta, razón por la que el solicitante tuvo que buscar alojamiento ya que la D.G.P. no se lo proporcionó.

Por consiguiente, no cabe duda que le comisión de servicios prestada por el demandante para realizar la denominada 'Aula Abierta', en atención a consecuencias del servicio, lleva consigo el derecho a la indemnización por residencia eventual, al tratarse de una comisión de servicio con carácter provisional y forzoso, cuya finalidad es el resarcimiento de los gastos originados durante todo el período que dure la misma.

La propia Dirección General de la Policía, le confirió a dicha cometido el carácter de comisión de servicio con derecho a indemnización por el concepto de residencia eventual, si bien fijó el porcentaje sobre la dieta entera en tan solo el 25 % de la dieta entera, cantidad a todas luces insuficiente para sufragar los gastos de alojamiento y manutención.

En este sentido el art. 11 del R.D. 462/2002 también determina: 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los Ministerios de Hacienda y de Administraciones Públicas, conjuntamente, podrán autorizar que, excepcionalmente, en determinadas épocas y ciudades del territorio nacional la cuantía de las dietas por alojamiento y, en su caso, manutención, pueda elevarse, para casos concretos y singularizados debidamente motivados, hasta el importe que resulte necesario para el adecuado resarcimiento de los gastos realmente producidos.

Es significativo como la normativa trata de proteger y evitar que el funcionario en sus desplazamientos se le resarza adecuadamente sus gastos, en evitación de que pueda sufrir algún tipo de merma económica.

-La Dirección General de la Policía con carácter habitual fija la cuantía de la indemnización por residencia eventual en el 2% de la dieta entera cuando proporciona el alojamiento, y en el 80% cuando no lo hace.

En el Centro de Formación de Avila a todas promociones de alumnos aspirantes a ingreso tanto a la Escala Básica como a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía se les ha venido proporcionado alojamiento en las instalaciones de dicho Centro, sin que los alumnos hayan tenido que abonar nada por ello. Igualmente se les facilita la posibilidad de que puedan realizar la manutención en los comedores de dicho Centro a precios muy reducidos.

En algún caso, en que no ha podido proporcionar alojamiento a alumnos aspirantes por promoción interna a la Escala Ejecutiva, quienes se han visto obligados a buscar alojamiento en la ciudad de Avila, la D.G.P. les ha abonado la indemnización por residencia eventual en la cuantía del 80 % de la dieta entera.

Lo mismo sucedió con los profesores que acompañaron a los alumnos durante la fase de Aula práctica, a los que se abonó en concepto de residencia eventual el 80 % de la dieta entera.

En consecuencia, como quiera que al recurrente no le fue proporcionado alojamiento alguno, considera que la cuantía de la indemnización debió serle fijada en el 80 % y un en el 25%, ya que no al hacerlo así se produce una verdadera discriminación, vulneradora del principio constitucional de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución española .

Y es criterio constitucional que el principio de igualdad debe actuar tanto en el momento del acceso a la función pública como a lo largo de la misma

Asimismo hay que significar que nuestro ordenamiento jurídico interpreta que cuando un derecho no está limitado total o parcialmente por una Ley en cuestión, éste ha de interpretarse en el sentido amplio del mismo cuando se reclama.

-Según la resolución recurrida, el porcentaje que se va a devengar viene como consecuencia de la ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto táctico, como podrá observar ese Tribunal, a lo largo del presente expediente, no obra ningún documento que explique o motive esa ponderación para mi caso y así poder alegar, probar y replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

La motivación de los actos Administrativos limitativa de derechos nos es un mero requisito formal de aquellos, ni una simple cortesía procedimental hacia los administrados, 'sino una garantía esencial de éstos' en cuanto hace viable la posibilidad de tutela judicial, al permitir el control de la legalidad del actuar de la Administración que, 'ex art. 106 de la Constitución ', es hoy doctrina constitucional pacifica. Tampoco se pueden usar 'fórmulas estándar o comodines sin concretar pues su pura abstracción dejan al interesado en la misma 'indefensión', ya que al no concretarlos no permiten al interesado el poder contradecirlas.

Asimismo el Tribunal Supremo viene declarando con reiteración y un ejemplo de ello es la sentencia de 27 de febrero de 1990 .

TERCERO.-La defensa de la Administración expone, en síntesis:

-El RD 462/2002, de 24 de mayo, por el que regula actualmente las indemnizaciones por razón de servicio, define en su artículo 3 lo que debe entenderse por comisión de servicio con derecho a indemnización, en análogos términos a como se definía en el anterior texto, RD 236/1988. Así, 'son comisiones de servicio con derecho o indemnización los cometidos especiales que circunstancia/mente se ordenen, que se deban desempeñar p como tal el término municipal correspondiente a la oficina o dependencia en que se desarrollen las actividades del puesto de trabajo habitual, salvo que, de forma expresa y según la legislación vigente, se haya autorizado la residencia del personal en término municipal distinto al correspondiente a dicho puesto de trabajo y se haga constar en la orden o pasaporte en que se designe la comisión tal circunstancia/'

Por su parte, el artículo 9.2 define el concepto de indemnización por residencia como, 'la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en los artículos 6 y 7de este Real Decreto .

El desarrollo de las previsiones contenidas en este RD, según su Disposición Final Quinta, queda encomendada a los Ministerios de Hacienda v Administraciones Públicas en el ámbito de sus respectivas competencias. En ejecución de dicho mandato, se dictó por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, Acuerdo de 24 de octubre de 2002 por el que se aprueban las instrucciones de aplicación del RD 462/2002.

De los preceptos transcritos, resulta con claridad la necesidad, para devengar la indemnización por residencia eventual, que /a comisión de servicio encomendada deba realizarse fuera del término municipal donde radique su residencia oficial. Como aclara el precepto, por residencia eventual debe entenderse el término municipal correspondiente a la oficina o dependencia en que se desarrollen las actividades del puesto de trabajo habitual.

Pues bien, en el presente caso, el actor solicita que se le abone la indemnización por residencia eventual correspondiente al periodo en que estuvo adscrito a una plantilla policial fuera de la localidad de Avila (donde se realizaba el Curso de Formación), para llevar a cabo el preceptivo módulo de formación en prácticas previo al nombramiento como funcionario de carreras.

El RD 456/1986, de 10 de febrero, por el que se regulan las retribuciones de los funcionarios en prácticas, en redacción dada por el RD 213/2003 de 21 de febrero, reconoce a los funcionarios en prácticas una retribución equivalente al sueldo y pagas extraordinarias correspondientes al grupo en el que esté clasificado el Cuerpo o Escala en que aspiran a ingresar, así como, en el caso de que las prácticas se realicen desempeñando un puesto de trabajo, las retribuciones complementarias inherentes a dicho puesto.

La pretensión del recurrente, sin embargo, debe ser desestimada en cuanto que, en el periodo al que se contrae su pretensión todavía no había sido nombrado funcionario de carrera, y por tanto, no tenía un destino o puesto de trabajo al que vincular la noción de residencia oficial. En efecto, como aclara la resolución impugnada, el actor se hallaba en un periodo dirigido a completar su formación profesional en que no se dispone de residencia oficial previa, siendo el destino en que se realizan las prácticas el que adquiere tal condición, por lo que no existe desplazamiento del actor fuera del lugar en que tiene su residencia oficial que genere derecho de indemnización alguno.

En este sentido, la sentencia del TSJ Canarias de 17 de diciembre de 1998, en un supuesto idéntico al presente, se pronunciaba con absoluta claridad de términos cuando señalaba en su fundamento de derecho segundo. Igualmente, la reciente sentencia del TSJ de Madrid de fecha 7 de septiembre de 2004 , en un supuesto similar al presente, acogiendo la doctrina fijada por el TS.

Sobre la presente cuestión ya se ha pronunciado la Sala del TSJ de Valencia en múltiples ocasiones, tales como la sentencia número 365, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1648/04 , desestimando la pretensión de los recurrentes y la sentencia número 832/06, de 21 de julio, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1566/04 , en idéntico sentido a la anterior.

A título ejemplificativo, la reciente Sentencia del TSJ de Valencia de 29 de mayo de 2009 , que sobre idéntica pretensión a la deducida en los presentes autos.

Recursos idénticos al que nos ocupa también han sido desestimados por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como la Sentencia de la Sala de Granada de 25 de octubre de 2010 , 15 de julio de 2010 y de la Sala de Sevilla de 18 de diciembre de 2009 .

CUARTO.- La cuestión sometida a nuestra consideración ya ha sido plateada con anterioridad y resuelta por esta Sala, v. gr.: Sentencia de 20 de noviembre de 2009 (recurso 1147/05 ); sentencia de 19 marzo 2013 (recurso 539/05 ); o sentencia de 25 octubre 2012 (recurso 991/08 ).

En esas resoluciones dijimos, y ahora reiteramos que, como dice la sentencia de este Tribunal (Sala de Sevilla) en su sentencia de 18-12-2009, rec. 391/2007 : 'Entiende el recurrente que la Administración no goza de libertad de elección en cuanto a la fijación del importe de la indemnización por residencia eventual por cuanto el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, establece como límite máximo para la determinación del 'quantum' de dicha indemnización el del 80% de la dieta entera, pero eso no significa que se pueda señalar una cantidad menor. Sobre ello ya se ha pronunciado esta Sala en diversas sentencias como la de seis de junio de 2008, que puso fin al recurso 241/2006 . Y como dijimos allí:

'El argumento del recurrente no puede ser acogido y ello al margen de que esta Sala no se encuentra vinculada por el criterio de otras Salas. La indemnización por residencia eventual, según el art. 9 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , al igual que en la anterior regulación contenida en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origine la estancia fuera de la residencia oficial en los supuestos legalmente previstos. Su cuantía tiene un límite máximo que se corresponde con el 80% del importe de las dietas enteras. Obviamente la fijación de un límite máximo significa que éste no puede ser superado, pero al mismo tiempo cabe la posibilidad que su importe fuera inferior. De otro modo se señalaría una cantidad única y resultaría innecesario establecer limitación alguna. Sobre este presupuesto, lo cierto es que en función de los gastos a los que tuviera que hacer frente el funcionario el importe de la indemnización por residencia eventual será un porcentaje más o menos cercano al límite máximo'.

(...)Y, desde luego, lo que no podemos admitir es que el Alumno tenga su residencia oficial en Ávila, desde donde se desplaza a la realización del periodo de formación en 'aula abierta '.

Así, la necesidad de realizar el curso de formación y el periodo de práctica es una carga del seleccionado para poder acceder a la condición de funcionario de la nueva escala; pero no, una relación de servicios en la que se asignen una residencia oficial ni que la necesidad de realizar el curso en el Centro de Formación de Ávila, donde son alojados, atribuya a los alumnos una residencia oficial de la que se trasladan al lugar de continuación del periodo de formación.

En definitiva, si alguna residencia tiene el funcionario en práctica en fase de selección por promoción interna es la del destino en su Escala de origen, al que debe volver de no acceder a la nueva Escala o mientras es nombrado funcionario de la nueva Escala, donde normalmente han de quedar sus cosas y su familia en su caso.

Por otro lado la actora parece olvidar el carácter indemnizatorio que tiene el concepto reclamado a fin de que desplazamientos por razón del servicio no supongan gastos que debe costear el funcionario. Y, en nuestro caso, nada se acredita acerca de esos gastos, ni se intenta probar siquiera, ya que la actora considera que estamos ante una cuestión estrictamente jurídica. Por tanto, como no se niega la suficiencia de la indemnización concedida, aquí sólo nos queda la desestimación del recurso.'.

En parecidos términos se expresa la sentencia del TSJ de Cataluña de 26-3-2010, rec. 706/2006 que viene a decir que ;' En orden a las retribuciones, durante su periodo de formación en el Centro de Formación, el actor percibió sus retribuciones de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 456/1986, modificado por el Real Decreto 213/2003. Durante el desarrollo de la fase 'Aula Práctica' y del 'Módulo de formación práctica en el puesto de trabajo' percibió las retribuciones de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 456/1986 y Real Decreto 213/2003, y normas complementarias, sin que se le abonara cantidad alguna en concepto de indemnización por residencia eventual y no ofreciéndole la Administración alojamiento ni manutención.

En definitiva no estamos ante una comisión de servicio, caso en que, en virtud del art. 13 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo , sería la autoridad que la confiriera quien acordaría la indemnización que procediera.

De todo lo dicho, hemos de concluir que, en este caso, el actor no tenía la condición de funcionario sino de funcionario en prácticas ; tampoco tenía destino ni, en consecuencia, deber de residencia, por lo que el desplazamiento que tuvo que realizar para incorporarse a las plantillas para desarrollar la fase denominada de 'Aula Práctica' y las plantillas en las que desarrolló las posteriores prácticas , no tienen la naturaleza de comisión de servicio sino de fases necesarias para superar el proceso selectivo, cuya superación comportará la adquisición de la condición de funcionario, previo nombramiento y toma de posesión.'.

Esta misma Sala y sección ha dicho que el artículo 13 del Real Decreto establecía que la cuantía de la indemnización por residencia eventual sería fijada por la misma autoridad que confiriera la comisión dentro del límite máximo del 80 por 100 del importe de las dietas enteras correspondientes a las comisiones de servicio.

Análogas previsiones pueden encontrarse hoy en los artículos 1 , 3 , 6 , 7 y 16, respectivamente, del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , que sustituyó al anterior 236/1988, de 4 de marzo a partir del día 1 de junio de 2002, hasta la finalización del curso de ascenso el 7 de julio de 2002, y que regula en el citado artículo 7. 1, en el mismo sentido que en el Real Decreto que sustituye, incluyendo explícitamente en éste artículo los cursos de ascenso de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, aunque con la precisión introducida que somete a la consideración de residencia eventual, según su duración y el tipo de alojamiento y de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación. El destino efectivo del actor era el puesto de trabajo desempeñado en prácticas de acuerdo con la resolución de 24 de julio de 2002, que acordó la realización del período y que adjudicó las plantillas para dicha realización, que, por lo tanto, se caracterizó, al menos en lo que ahora importa, por el desempeño de dicho puesto en términos plenamente equiparables a los de su efectiva provisión, con percepción de las retribuciones a él asignadas, de conformidad con lo establecido por el citado art. 1 del Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero , sobre retribuciones de los funcionarios en prácticas, que las fijaba en la cuantía equivalente a la suma del sueldo base y pagas extraordinarias correspondientes al grupo en que se clasifica el cuerpo o escala en el que se aspira a ingresar, salvo que las prácticas se realicen desempeñado un puesto de trabajo, supuesto en el cual, según la norma, el importe anterior se incrementaría en las retribuciones complementarias correspondientes a dicho puesto.

De esta forma, puesto que el actor tenía su destino en el lugar donde desarrollaba sus prácticas, tampoco podía existir por ello comisión de servicio alguna fuera de su residencia oficial en los términos previstos por el artículo 3 del Real decreto 462/2002, de 24 de mayo , de indemnizaciones por razón del servicio, que determinara el devengo de la percepción solicitada.

En consecuencia y de acuerdo con el principio de unidad de doctrina, la parte actora debe ser también desestimada en este caso.

QUINTO.- No se aprecian méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido por don Maximino .

TERCERO-.No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-