Sentencia Administrativo Nº 394/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1559/2009 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-1559/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, veintitrés de abril de dos mil trece.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 394

En el recurso contencioso administrativo num. 1559/2009, interpuesto por D. Eulogio representada por el Procurador Dña. SUSANA FAZIO LÓPEZ y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO CARRATALA I BEGUER contra ' Sentencia nº 166/2009, de 25.03.2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , desestimando recurso frente acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 8.02.2008, dictada en expediente administrativo nº NUM000 , que desestima recurso interpuesto contra resolución nº 3028 P de 26.07.2007 que concede a PRODUCTOS LORNO S.A. licencia de funcionamiento para la actividad de croissantería en el local sito en Calle Escultor Rafael Ferreres nº 10, P.BJ, al tiempo que deja sin efecto la resolución anterior nº 451-N de 2.10.2003'.

Habiendo sido parte en autos como Administración apelada, AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado por el Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA y defendido por el SERVICIO JURÍDICO DEL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA y PRODUCTOS LORNO S.A, representado por el Procurador D. FERNANDO BOSH MELIS y defendida por el Letrado D. PABLO ACHA PÉREZ y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la solicitada por las partes y admitida en los términos que constan en autos, verificados se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veintitrés de abril de dos mil trece.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante D. Eulogio interpone recurso contra ' Sentencia nº 166/2009, de 25.03.2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , desestimando recurso frente acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 8.02.2008, dictada en expediente administrativo nº NUM000 , que desestima recurso interpuesto contra resolución nº 3028 P de 26.07.2007 que concede a PRODUCTOS LORNO S.A. licencia de funcionamiento para la actividad de croissantería en el local sito en Calle Escultor Rafael Ferreres nº 10, P.BJ, al tiempo que deja sin efecto la resolución anterior nº 451-N de 2.10.2003'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. En el expediente tramitado ante el Ayuntamiento de Valencia con el nº 65/2000, terminó con resolución U-6936 de 22.11.2001 que concedió licencia de obras para la reforma en el local objeto de debate al objeto de instalar una actividad de croissantería. En la resolución nº 451-N de 20.10.2003 deniega la licencia de funcionamiento y ordena el cese de la actividad, tras la denuncias presentadas y los informes desfavorables.

2. Con el número NUM000 , se inicia nuevo expediente el 14.01.2004 para la actividad de croissanteria. La solicitud se acompaña de un nuevo proyecto y planos de establecimiento, con detalle de los elementos de filtraje y ventilación por extracción forzada y certificado acústico. El motivo eran las numerosas denuncias vecinales que habían llevado a la denegación, a tal fin, se requirió al interesado para acreditar la eficacia de las medidas de prevención de ruidos y vibraciones, con indicación de los resultados de las mediciones, constando informe técnico del Servicio de Inspección y Denuncias del Ayuntamiento, donde se señala que se cumplen los requisitos de extracción y depuración de humos y olores y no es necesaria la adaptación de nuevas medidas correctoras.

TERCERO.-El planeamiento que hizo en primera instancia la parte apelante fue la siguiente, folio 2 de la demanda bajo la rúbrica 'de orden sustantivo':

1. Vulneración del art. 87 de la Ley 30/1992 , dicho precepto establece entre los modos de terminación del proceso la resolución, producida ésta el 2.10.2003, denegando la licencia, no puede proseguir la tramitación del expediente.

2. Vulneración del art. 84 de la Ley 30/1992 , el Ayuntamiento de Valencia, mediante la resolución recurrida, otorga licencia de funcionamiento sin audiencia de los interesados.

La sentencia contestó correctamente al planteamiento que hace la parte apelante. El punto de partida en el caso que estamos examinando es la existencia de licencia de obras y actividad, la denegación que se hace por resolución nº 451-N de 20.10.2003 es para el funcionamiento, es decir, conforme al art. 6 de la Ley valenciana 3/1989 (hoy derogada), la actividad no obtuvo acta de comprobación favorable por parte de los servicios técnicos municipales y denegó la licencia de funcionamiento. Ahora bien, respondiendo a la primera cuestión, efectivamente la Administración en 2003 deniega la licencia de funcionamiento, sin embargo, la denegación no es por motivos urbanísticos ni por imposibilidad de instalar la actividad de croissanteria en ese lugar, se trató de una denegación por motivos técnicos de filtrado de olores y ruidos. Ese tipo de denegación no impide a la persona que pretenda realizar la actividad en ese local presentar de nuevo la 'documentación técnica' y 'proceder a cambiar el sistema de filtrado de olores y producción de ruidos', de cumplir con la normativa y constatar los servicios técnicos municipales los sistemas de filtrado y aislamiento acústico proceder a levantar 'acta de comprobación favorable' y otorgar la licencia de funcionamiento. En definitiva, con la presentación de una nueva documentación el 14.01.2004, no se vulnera el art. 87 de la Ley 30/1992 , el Ayuntamiento está obligado a tramitarla y resolver conforme a la misma y a sus propias comprobaciones. Cuestión diferente es que, conforme al art. 2 de la Ley Valenciana 3/1989 , se hubiese denegado por motivos urbanísticos (incompatibilidad de usos), en este caso, ante la presentación de nueva solicitud, con los precedentes existentes la solución es inadmitir de plano.

La segunda cuestión la responde perfectamente la sentencia apelada. La apertura del nuevo expediente se comunicó a la parte actora el 24.03.2004 (folios 54 a 56), se le remitió el informe técnico (folios 78 a 82), se notificó la resolución concediendo licencia de funcionamiento y fue recurrida en reposición que se desestima por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 8.02.2008, frente a la misma se interpone recurso contencioso- administrativo. En definitiva, el Ayuntamiento de Valencia cumplió el preceptivo trámite de audiencia y no causó indefensión a la parte recurrente.

CUARTO.- Este Tribunal a la vista de la sentencia apelada, debería dar por concluida la presente sentencia, la parte no puede traer a la segunda instancia cuestiones que no se plantearon en la primera instancia. No puede hacerlo ni siquiera en el escrito de conclusiones, con mayor motivo en el recurso de apelación. La Sala Tercera Sección Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16-3-2012, (rec. 1680/2010 ), nos dice al respecto:

'(...) La mención del art. 71.1 apareció por vez primera en el escrito de conclusiones, por lo que no fue oportunamente planteado ( Sentencias de 2 de junio de 2003, RC 2821/1999 , 11 de diciembre de 2003, RC 1700/2001 , y 6 de mayo de 2005, RC 3625/2002 ). El citado trámite no tiene por objeto subsanar las deficiencias del escrito de demanda y sí, estrictamente, hacer un resumen de los hechos alegados de las pruebas y de los fundamentos jurídicos que apoyen las pretensiones ( Sentencia de 10 de junio de 2003, RCA 84/1998 ); en conclusiones no pueden adicionarse al proceso argumentos impugnatorios nuevos porque, de lo contrario, se vulnerarían el principio de contradicción y el derecho a la prueba ( Sentencia de 28 de febrero de 2006, RCA 272/2003 , y las que esta cita). Por la misma causa, el art. 65.1 de la Ley de la Jurisdicción claramente dispone: «en el escrito de conclusiones no puede plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en el escrito de demanda y contestación (...)'.

Partiendo de esta perspectiva, plantea la parte apelante los siguientes motivos:

1. La sentencia confunde el objeto de la demanda.

2. Confusión de la normativa aplicable.

3. Errónea calificación de las notificaciones remitidas a la parte apelante.

4. Desconocimiento de los actos propios del Ayuntamiento de Valencia.

5. Falta de motivación para la condena en costas.

QUINTO. Afirma el apelante que la sentencia confunde el objeto de la demanda, la Sala afirma que el Juzgado no confunde el objeto del proceso, es la parte quien pretende en apelación cambiar el planteamiento de su demanda. Nos dice el recurso que el objeto del proceso era:

'...dicte sentencia por la que, admitiendo el recurso interpuesto, se declare nulo de pleno derecho o subsidiariamente se anule, las resoluciones recurridas, conforme a las alegaciones vertidas en el presente escrito y se impongan las costas a la parte demandada...'.

El argumento de la parte apelante para hacer ver al Tribunal el error del Juzgado respecto al objeto es el siguiente:

'...No es por tanto la situación de indefensión de esta parte al omitir en trámite de audiencia en un expediente, sino si el acuerdo de la Junta de Gobierno Local es acorde a derecho. Esta es una mera alegación, y no el objeto del recurso, que es si el acuerdo indicado ha sido adoptado de conformidad con la legislación vigente...'.

La parte apelante, en primera instancia, solicita efectivamente la nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa en base a unos motivos concretos y determinados, en la propia demanda lo dice ' conforme a las alegaciones vertidas en el presente escrito', lo que hace el Juzgado es analizar la posible 'nulidad o anulabilidad de la resolución' con arreglo a los motivos esgrimidos en el escrito de demanda; en definitiva, la parte está diciendo al Tribunal que el Juzgado, ha incurrido en incongruencia omisiva, ahora bien, como ha contestado todos los motivos expuestos en la demanda no puede articularla. Las obligaciones del Juez a la hora de dictar sentencia se pueden ver muy claras en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Quinta), de 13.10.2009 :

'(...) como recoge la sentencia de 21 de julio de 2003, el Tribunal Constitucional , desde su sentencia 20/1982 , ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ).

Según las sentencias de 13 de mayo de 2003 y 22 de marzo de 2004 , se habla de incongruencia extra petita (fuera de las peticiones de las partes) cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ).

Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el art. 43 de la Ley de 1956), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción.

En tal sentido, la sentencia de 16 de noviembre de 2002 establece que 'es válida una argumentación nueva, pero no el planteamiento de una cuestión nueva, no suscitada por las partes, para construir con base en ella una argumentación que, evidentemente, no ha podido ser contrastada con las partes'. A este criterio se refería ya la sentencia de 10 de marzo de 1998 , cuando señala que debe distinguirse entre cuestión nueva y argumentación nueva (...)'.

El apelante afirma que el objeto del recurso era ' si el acuerdo indicado ha sido adoptado de conformidad con la legislación vigente',la Sala está de acuerdo con el criterio, pero la disconformidad con la legislación vigente la articula la demanda a través de unos motivos que el Juez analiza y responde en su sentencia. Por tanto, se desestima el motivo.

SEXTO.-De forma sucinta procede analizar los siguientes motivos del recurso de apelación que se concretan:

1. Confusión de la normativa aplicable.

El recurrente insiste en la línea marcada en el motivo anterior que ha sido analizado. El Juzgado no tuvo ninguna confusión sobre la normativa aplicable, no hizo un análisis de la Ley autonómica 3/1989 de Actividades Calificadas porque la parte no entendió que dicha ley había sido infringida, los motivos que fueron puestos de relieve en el escrito de demanda fueron la infracción de los arts. 87 y 84 de la Ley 30/1992 , la sentencia los analiza y desestima. En la demanda la ley 3/1989 ni se cita, por tanto, el Juzgado no estaba obligado a responder a un planteamiento que no se había hecho, habría incurrido en incongruencia extra petita.

2. Errónea calificación de las notificaciones remitidas a la parte apelante.

La parte apelante afirma que las notificaciones que se hicieron a la Comunidad de Propietarios no respondían a la existencia de un nuevo expediente donde se les da audiencia. La primera notificación consta en los folios 54 a 56 del expediente administrativo (003901/2004/183), se le daba trámite de audiencia ante el requerimiento que se había hecho a Productos Lorno S.A. para que presentase determinados documentos a los efectos de tramitar la nueva solicitud de licencia de apertura. Nuevamente el 7.06.2006 (folios 78 a 82, expediente 003901/2004/183) se notifica, a efectos de audiencia, el informe técnico emitido por la Unidad Técnica de la Sección de Inspección y Denuncias. Cuando se concede licencia de funcionamiento, se interpuso recurso de reposición (folios 124 y 125) donde no consta la indefensión ni la falta de notificación a efectos de solicitar la nulidad por indefensión. Las denuncias a que hace referencia el recurso de apelación hicieron que la inspección comprobase las mismas (visitas de 21 de Abril, 3, 15 y 22 de Mayo de 2006), a tenor de tales visitas y comprobaciones, tal como exigía el art. 6 de la Ley 3/1989 , se solicitató nueva documentación y nuevas medidas correctoras. Una vez subsanadas las deficiencias, el Ayuntamiento solicitó un estudio acústico y de insonorización, presentado por la empresa, la Oficina Técnica examinó el Plan de Emergencia emitiendo informe favorable el 12.06.2007 y el 20.06.2007 el Inspector Farmacéutico Municipal. En definitiva, la parte apelante ha estado informada del expediente administrativo y ha podido defender su posición, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, se desestima el motivo.

3. Desconocimiento de los actos propios del Ayuntamiento de Valencia.

Esta cuestión ya ha sido respondida en el fundamento de derecho tercero, es decir, el hecho de que se deniegue una licencia de actividad o funcionamiento por motivos técnicos subsanables, no impide la solicitud de una nueva licencia, evidentemente con otros planteamientos técnicos, de ser los mismos la Administración hubiera inadmitido de plano.

4. Falta de motivación para la condena en costas.

Respecto de la motivación vale la pena la lectura de las sentencias de la Sala Tercera Sección Sexta del Tribunal Supremo, entre otras, 18.07.2012 y 26.02.2013 :

'(...)La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004) (...).

El fundamento de derecho tercero donde el Juzgado impone las costas procesales no adolece de falta de motivación, cuestión diferente es que al apelante no le guste o esté en desacuerdo con esa motivación. Cuando impone las costas comienza distinguiendo entre temeridad y mala fe, y concluye que en el caso que nos ocupa no ha existido mala fe sino temeridad:

'(...) En el presente caso, expuesto lo anterior y visto el expediente administrativo y argumentos de las partes, se observa que las alegaciones vertidas en la demanda no tienen fundamento alguno, y en consecuencia, se aprecia temeridad, por lo que procede imponer a la recurrente las costas causadas(...).

Lo que pone de relieve la sentencia no es que exista temeridad por el hecho de impugnar una resolución del Ayuntamiento de Valencia por discrepancias jurídicas, sino temeridad procesal, es decir, con el planteamiento hecho por la parte nunca podía obtener una sentencia favorable, prueba de lo expuesto es que en el recurso de apelación trata de cambiar el planteamiento que necesariamente llevaba a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad a lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las costas deben imponerse al apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por D. Eulogio contra ' Sentencia nº 166/2009, de 25.03.2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , desestimando recurso frente acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 8.02.2008, dictada en expediente administrativo nº NUM000 , que desestima recurso interpuesto contra resolución nº 3028 P de 26.07.2007 que concede a PRODUCTOS LORNO S.A. licencia de funcionamiento para la actividad de croissantería en el local sito en Calle Escultor Rafael Ferreres nº 10, P.BJ, al tiempo que deja sin efecto la resolución anterior nº 451-N de 2.10.2003'. Todo ello con expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,