Sentencia Administrativo Nº 394/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 407/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00394/2016

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 407/2015

RECURRENTE: Caridad

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 407/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Caridad representada por la Procuradora DÑA. NURIA ROMAN MASEDO dirigida por la Letrada DÑA. CRISTINA FERNANDEZ BARRERO, contra la resolución de 8 de octubre de 2015 del jefe territorial en Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando el recurso contencioso- administrativo, se declare el archivo del expediente de reintegro de la subvención percibida, o subsidiariamente se determine la aplicación del principio de proporcionalidad en lo referente al reintegro de la subvención, para el caso de mantener la procedencia del reintegro de la ayuda concedida, que dicho reintegro sea parcial, en función del tiempo de cumplimiento efectivo'.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 5.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Caridad impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 8 de octubre de 2015 del jefe territorial en Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se declara la procedencia del reintegro de la ayuda concedida por importe de 5.000 euros, por la contratación indefinida inicial de don Juan María , al amparo de la Orden de 21 de marzo de 2011, por la que se establecen las bases reguladoras del programa de incentivos a la contratación de personas trabajadoras, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2011.

SEGUNDO .- Con fecha 24 de octubre de 2011 la jefatura territorial en Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar concedió a la señora Caridad una ayuda de 5.000 euros, por la contratación indefinida inicial del trabajador don Juan María .

La contratación indefinida del señor Juan María fue realizada el 27 de septiembre de 2011, y, según el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, cesó el 22 de abril de 2013.

Con fecha 23 de abril de 2013 fue alta en la empresa doña Sacramento , pero se consideró que esta contratación no puede tenerse en cuenta como sustitución al no cumplir los requisitos establecidos en la Orden porque: 1º En el momento de la contratación la trabajadora sustituta no solo no era desempleada, sino que tenía en vigor otro contrato, por lo que se incumplía lo previsto en la base 7ª, apartado 1, del anexo A, de la Orden de la convocatoria, y 2º Había tenido un contrato indefinido en los últimos tres meses antes del contrato por el que se solicitó la subvención, por lo que se hallaba en el supuesto de exclusión de la base 4ª, apartado 4, de la misma Orden.

Iniciado el 4 de septiembre de 2015 el expediente declarativo de reintegro de la ayuda se concedió al beneficiario un plazo de quince días para alegaciones, una vez evacuado el cual se dictó la resolución que ahora se impugna.

TERCERO .- En la demanda alega la recurrente que el señor Juan María fue sustituido cuando llevaba 19 mese de contrato, motivado porque solicitó voluntariamente la resolución de su contrato, y que existió un cumplimiento real y continuo durante más de la mitad del mínimo de los tres años exigido en las bases.

Añade la actora que posteriormente mantuvo a la señora Sacramento , como trabajadora contratada en sustitución del trabajador inicial, durante más tiempo del que hubiera sido necesario para cumplimentar el mínimo de tres años, los cuales se hubieran cumplido el 27 de septiembre de 2014, mientras que la sustituta estuvo contratada hasta junio de 2015.

Entiende que todo ello evidencia la inequívoca voluntad de la recurrente de mantener un contrato indefinido por más tiempo incluso del mínimo de los tres años que le era exigible, por lo que sí se cumplió con las exigencias de la convocatoria, lo que estima que ha de determinar la improcedencia del expediente de reintegro de la ayuda.

Argumenta asimismo que no puede reprochársele que la segunda trabajadora no estuviera desempleada y se hallase de alta empleada de hogar a tiempo parcial (15 horas semanales), pues esta segunda trabajadora le facilitó las tarjetas que la acreditaban como demandante de empleo, pero silenció que prestase servicios como empleada de hogar.

Subsidiariamente solicita la aplicación del principio de proporcionalidad, invocando la base 8ª de la Orden de la convocatoria para que se proceda al reintegro parcial por cada contratación subvencionada y no sustituida.

CUARTO.- Resulta evidente que la demandante incumplió la obligación establecida en la base 7ª, apartado 1, del anexo A, de la Orden en que se contiene la convocatoria, puesto que, si bien al día siguiente de cesar el señor Juan María en la empresa se contrató a Doña Sacramento , dicha contratación no entraña la cobertura de la vacante con persona que pertenece a alguno de los colectivos de personas beneficiarias de este programa, porque la segunda no era persona desempleada, por tener vigente un contrato indefinido a tiempo parcial, que no concluyó hasta siete días después (el 30 de abril de 2013), a lo que se añade que estaba inmersa en una de las exclusiones de la base cuarta, al estar ligada por tal contrato indefinido en los tres meses anteriores a la nueva contratación.

La base 7ª, apartado 1, del anexo A de la Orden de 21/3/2011 establece como una de las obligaciones de los beneficiarios:

' Mantener en su plantilla fija a las personas trabajadoras subvencionadas al amparo de esta orden durante un período de 3 años contado desde la fecha de realización de la contratación.

En el supuesto de extinción de la relación laboral de alguna persona trabajadora por la que se concedió la subvención, la empresa está obligada a cubrir la vacante en el plazo de un mes, por lo menos con una jornada de trabajo igual a la anterior, y la nueva persona trabajadora deberá pertenecer a alguno de los colectivos de personas beneficiarias de este programa por el que se pueda conceder una subvención por importe igual o superior al de la persona que hubiese causado baja, lo que deberá serle comunicado al órgano que concedió la ayuda dentro de los 20 días siguientes al de la sustitución. Esta nueva incorporación no dará lugar, en ningún caso, a una nueva ayuda.'

Para pertenecer a uno de los colectivos de personas beneficiarias de este programa sería necesario que se tratase de una persona desempleada, cuyo concepto se halla en el artículo 2.2 de la propia Orden, que dispone:

' Persona desempleada: aquella que esté inscrita como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo en el momento de su contratación y que, a su vez, carezca de ocupación según el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social'.

Desde el momento en que se ha demostrado documentalmente que cuando fue contratada por la actora, la señora Sacramento estaba ligada con contrato indefinido a tiempo parcial con doña Camino , incumplía tal requisito de ser desempleada y pertenecer a uno de los colectivos enumerados en el propio artículo 2 de la Orden.

Pero es que, además, al estar ligada por ese contrato indefinido con la señora Camino al tiempo de ser contratada por la recurrente, esta se hallaba en uno de los casos de exclusión de los beneficios de la Orden según la base 4ª, apartado 4, anexo A, de la propia Orden, que excluye de los beneficios de la misma a:

' Las personas trabajadoras que finalicen una relación laboral de carácter indefinido en un plazo de 3 meses previos a la formalización del contrato por el que se solicita la subvención, excepto que dicha relación laboral hubiese finalizado por causa de un despido reconocido o declarado improcedente o se extinga por alguna de las causas señaladas en los arts. 49º1 g), 51º y 52º c) del Estatuto de los trabajadores '.

Por tanto, no se puede sumar el tiempo de contratación del señor Juan María y la de Doña Sacramento para deducir que se ha tenido a persona contratada con contrato indefinido durante más de los tres años exigidos, ya que no se puede computar el vínculo de la señora Sacramento , al no ser ésta desempleada y estar en uno de los casos de exclusión de los beneficios de la Orden, por todo lo cual no puede acogerse la argumentación de la recurrente.

Tampoco puede operar la alegación de que la demandante ignoraba que la señora Sacramento tenía un contrato a tiempo parcial con otra persona, puesto que tal ignorancia resulta irrelevante y para beneficiarse de la subvención era imprescindible que la nueva trabajadora fuese desempleada y no estuviese ligada por otro contrato indefinido en los tres meses anteriores, requisitos que se ha demostrado documentalmente que no cumplía. Con ello no es que se le reproche nada a la demandante, simplemente no puede impedir el reintegro de la ayuda.

QUINTO.- Subsidiariamente solicita la demandante que se aplique el principio de proporcionalidad.

Dicho principio tiene hoy apoyo normativo en el artículo 33.2 de la Ley gallega 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, según el cual:

' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley'.

Hoy esos criterios se hallan en el apartado n) del artículo 14.1 de la propia Ley, conforme al cual las reguladoras de las subvenciones contendrán como mínimo, entre otros extremos:

' Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Dichos preceptos se corresponden con otros de la ley estatal 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, cuyo artículo 17.3.n permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo 17.3.n de la Ley 38/2003 establece:

' La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Esta se integra con el artículo 37.2 de la misma norma, según el cual:

' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.'

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014 , dictada en procedimiento ordinario número 45/2014,

' En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

En casos similares al presente, en los que se exige un tiempo mínimo de contratación del trabajador, esta Sala y Sección ha adoptado como criterio general, para entender que el cumplimiento se aproxima de modo significativo al total, la extensión temporal en dos tercios, de modo que cuando el mínimo exigido en las bases es de tres años, ha de aplicarse el principio de proporcionalidad cuando el período cumplido excede de dos años.

En el caso presente no existe base para la aplicación del principio de proporcionalidad, en primer lugar porque el tiempo efectivo en que el trabajador estuvo ligado a la empresa fue de diecinueve meses, lejos, pues, de los veinticuatro meses que completarían los 2/3, dado que, como hemos visto, no se puede computar el tiempo de contratación de Doña Sacramento . En segundo lugar, porque la finalidad de la ayuda era la generación de empleo estable y de calidad, con voluntad de permanencia en el tiempo, lo que no puede predicarse de la contratación realizada, que cesó en tiempo lejano a los dos años sin contratación de nuevo trabajador que debería pertenecer a alguno de los colectivos de personas beneficiarias del mismo programa. Y en tercer lugar, la recurrente tampoco puso en conocimiento de la Administración la baja voluntaria por parte del trabajador, sino que fue esta la que detectó tal cese de la relación laboral mucho antes de cumplirse los tres años, a través del informe de vida laboral.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo previsto en el artículo 139.3, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Caridad contra la resolución de 8 de octubre de 2015 del jefe territorial en Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se declara la procedencia del reintegro de la ayuda concedida por importe de 5.000 euros, por la contratación indefinida inicial de don Juan María , al amparo de la Orden de 21 de marzo de 2011, imponiendo a la recurrente las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la demandada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0407-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciséis.