Última revisión
16/04/2014
Sentencia Administrativo Nº 395/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 649/2010 de 23 de Abril de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Abril de 2013
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: DOMINGUEZ CALVO, ALVARO
Nº de sentencia: 395/2013
Núm. Cendoj: 28079330052013100376
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009750
NIG:28.079.33.3-2010/0155117
Procedimiento Ordinario 649/2010
Demandante:D./Dña. Carlos Manuel
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ARAGON SEGURA
Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 395
RECURSO NÚM.: 649-2010
PROCURADOR D./DÑA.: VIRGINIA ARAGON SEGURA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
D. Álvaro Domínguez Calvo
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En la Villa de Madrid a 23 de Abril de 2013
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 649-2010 interpuesto por D. Carlos Manuel representado por la procuradora DÑA. VIRGINIA ARAGÓN SEGURA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24.3.2010 reclamación nº NUM000 Y NUM001 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Antecedentes
PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 23-4-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Álvaro Domínguez Calvo.
Fundamentos
PRIMERO.-En esta ocasión, se somete al enjuiciamiento de la Sala la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de marzo de 2010, por medio de la cual se procede a desestimar la reclamación económico administrativa interpuesta por el recurrente contra el acuerdo de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de liquidación derivada de acta de disconformidad por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, periodos 2003/2004, e importe de 66.629,74 euros; y contra sanción por infracción tributaria, derivada de la liquidación anterior, por importe de 31.114,56 euros.
SEGUNDO.- La resolución recurrida deriva de acta de disconformidad que la Inspección de los Tributos procedió a incoar al actor el 18 de abril de 2006 por el impuesto y períodos reseñados.
En el acta se expresa, en síntesis, que en los años 2003 y 2004 el sujeto pasivo estaba dado de alta en el epígrafe 722 del IAE, transporte de mercancías por carretera, habiendo tributado en el régimen simplificado del IVA y en el régimen de estimación objetiva por módulos a efectos del IRPF.
De las actuaciones de comprobación realizadas, documentación aportada por el obligado tributario (facturas de ventas, albaranes), requerimientos efectuados a terceros y demás datos obrantes en poder de la Inspección, se ponen de manifiesto los siguientes hechos:
1) El obligado tributario ejerce la actividad de agencia de transporte (y como tal debería estar dado de alta en el epígrafe 756.1 del IAE) perteneciente al grupo Taxienvío Transporte Inmediato/Urgente, tal y como se hizo constar en diligencia de fecha 28 de febrero de 2006, en cuyo apartado 2 se recogen los datos que figuran tanto en el anverso como en el reverso de los albaranes aportados a la Inspección.
2) Con fecha 6 de mayo de 1996 el obligado tributario suscribió un contrato de franquicia con la empresa Taxienvío Madrid Transporte Inmediato S.A. (en la actualidad denominada Taxienvío S.A.), que tiene por objeto la actividad de servicios de mensajería, paquetería y distribución, nacional o internacional, así como la comercialización y explotación de medio y sistemas de ventas mediante franquicias.
En dicho contrato figura lo siguiente: En el exponente I se hace constar que Taxienvío Madrid Transporte Inmediato seguirá siendo la única entidad con facultades para transferir y autorizar el uso de dicha marca. En el apartado XII del mismo contrato, Taxienvío Madrid Transporte Inmediato S.A. cede la explotación de su marca a D. Héctor en una serie de poblaciones que se mencionan. También se recoge en ese apartado que Taxienvío Madrid Transporte Inmediato S.A. recibirá una cuota mensual igual al 10% de la facturación local (servicio inmediato y distribución) y el 3% de la facturación nacional e internacional realizada mensualmente por la Delegación.
3) Para el desarrollo de su actividad, el obligado tributario, si bien es cierto que dispone de una serie de furgonetas, subcontrata la mayor parte de sus servicios con otras empresas del mismo grupo, Taxienvío Express S.A., Taxienvío Pozuelo ( Carlos Alberto ), Taxienvío Las Rozas Norexpress S.L., Transcorredor Express S.L., Taxienvío S.A., y otras ajena al grupo como Red Española de Logística, Transporte Begonte, etc.
4) En base a todo lo expuesto resulta que el obligado tributario ejerce, por un lado, la actividad de agencia de transporte (epígrafe 756.1 del IAE), y por otro lado ejerce la actividad de mensajería, recadería y paquetería (epígrafe 849.5 del IAE). Dichos epígrafes están excluidos del Régimen de Módulos a efectos del IRPF y del Régimen Simplificado del IVA, de acuerdo con las Órdenes Ministeriales reguladoras de tales regímenes, aprobadas y publicadas anualmente por el Ministerio de Economía y Hacienda.
5) En consecuencia, el interesado debe tributar en el régimen de estimación directa simplificada por el IRPF y en el régimen general del IVA.
6) En el ejercicio de sus actividades empresariales, el obligado tributario obtuvo un volumen de rendimientos en el años 2003 de 96.215, 22 euros y en el año 2004 de 96.412,28 euros.
TERCERO.-La parte actora solicita en el escrito de demanda la anulación de la resolución impugnada alegando, en primer lugar, la falta de documentación en el expediente remitido por la Agencia Tributaria al TEAR de Madrid, por lo que este órgano ha resuelto las cuestiones planteadas en la reclamación sin tener todos los elementos y pruebas relativas a la realidad fiscal del recurrente.
Invoca además la falta de motivación e incongruencia del TEAR de Madrid al desestimar la cuestión de fondo, pues se limita a decir que la actividad del epígrafe 849.5 del IAE no está incluida en el régimen simplificado, sin contestar las alegaciones del actor de que su actividad principal es la del epígrafe 722 y que sólo de forma accesoria ejerce la actividad del epígrafe 849.5 del IAE.
En cuanto al fondo, reitera que su actividad principal es el transporte de mercancías por carretera (epígrafe 722), siendo accesoria la actividad del epígrafe 849.5 del IAE, de acuerdo con la Orden de fecha 28 de noviembre de 2003, que considera actividad accesoria aquella cuyo volumen de ingresos no supera el 40% del volumen correspondiente a la actividad principal, requisito que se da en este caso, pese a lo cual la liquidación recurrida sostiene que la recurrente únicamente ha ejercido la actividad de mensajería sin argumentación y sin detallar los conceptos e importes facturados ni sus destinatarios. En este sentido, aduce que a la empresa Colep España S.A., dedicada a la producción de productos químicos y de limpieza, en el año 2003 le facturó 179.635,93 € (65,30 % de la facturación total) y en el ejercicio fiscal 2004 la suma 211.660,48 € (el 69,81%), mientras que a la empresa Redel S.L. le realizó transportes de papel y ferretería industrial, habiéndole facturado en los mismos períodos 12.233,42 € (el 4,55%) y 29.550,50 € (9,87% del total), respectivamente.
Por último, el demandante solicita la anulación de la sanción reiterando los argumentos antes expuestos y agregando que ha actuado con diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y al amparo de una interpretación razonable de la norma fiscal.
El Abogado del Estado se opone a los argumentos y pretensiones de la parte actora reiterando la motivación que contiene la resolución recurrida, en la que se expresa que el dispositivo segundo de la Orden de 28 de noviembre de 2003 no es de aplicación al caso porque la actividad de mensajería, recadería y paquetería no está incluida en sus anexos I y II, por lo que siendo una cuestión no discutida que la recurrente realizó esa actividad, aunque los ingresos de ésta fueran significativamente menores que los obtenidos en la actividad de transporte de mercancías por carretera, ello conlleva la exclusión del régimen simplificado también para esta última actividad, de conformidad con lo previsto en el art. 36.1.e) del Real Decreto 1624/1992 , que aprobó el Reglamento del IVA.
CUARTO.-Delimitado en los términos expuestos el ámbito del presente recurso, debemos tener en cuenta, en primer lugar, que
esta Sala ha dictado ha dictado la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2012 (recurso 648/2010 ), a propósito del recurso interpuesto por el mismo recurrente contra liquidación y sanción de los mismos ejercicios relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido, supuesto en el cual se debatía la exclusión efectuada por la Inspección del régimen simplificado del IVA. Por consiguiente, debemos estar a las conclusiones alcanzadas en dicha sentencia, pues en virtud de lo dispuesto en el
artículo 34.2 del
La primera cuestión planteada por el recurrente hace referencia a que el TEAR de Madrid resolvió la reclamación sin tener a su disposición la totalidad del expediente administrativo.
Este motivo de impugnación no puede determinar la anulación de la resolución recurrida, pues aun admitiendo que la Agencia Tributaria remitiese incompleto el expediente al TEAR, esa omisión no fue invocada oportunamente por la entidad actora, que no solicitó la ampliación del expediente administrativo y presentó su escrito de alegaciones ante el TEAR con base en la totalidad del expediente -como admite en la demanda-, por lo que no ha sufrido indefensión. Por otra parte, la alegada insuficiencia de documentos tampoco afecta al contenido de la resolución recurrida en este proceso, por cuanto, como antes se ha indicado, la decisión del TEAR no se basa en el porcentaje de facturación que representaba la actividad de mensajería en relación con la actividad de transporte de mercancías por carretera, sino en el hecho de que el desarrollo de aquélla, al margen de su concreta facturación, implicaba que ambas quedaban sujetas al régimen general del IVA y al régimen de estimación directa en el IRPF.
Y estas razones también conducen al rechazo del motivo del recurso que denuncia la falta de motivación e incongruencia de la resolución recurrida, ya que el TEAR argumenta que el régimen fiscal aplicable no tiene su fundamento en la determinación de cuál de los dos actividades empresariales realizadas es la principal, sino que la decisión es consecuencia del desarrollo de una actividad (mensajería) a la que no es aplicable el régimen de estimación objetiva de IRPF e impide aplicar ese régimen a la otra actividad (transporte de mercancías por carretera). La parte actora realmente muestra su disconformidad con la resolución del TEAR, pero una cosa es la falta de motivación o la incongruencia, y otra muy distinta la legítima discrepancia con la desestimación de la reclamación, afectando esto último al fondo de la cuestión debatida pero no a los aspectos formales de la resolución recurrida, que motiva adecuadamente su decisión y resuelve todas las cuestiones planteadas por la parte reclamante, ya que la argumentación del TEAR implica necesariamente el rechazo de las alegaciones formuladas por la actora.
QUINTO.-Sobre la cuestión de fondo, ya se pronunció la Sección en la aludida sentencia de 27 de noviembre de 2012 , en la que afirmó las siguientes conclusiones:
'(...) Sentado lo que antecede, la cuestión de fondo debe examinarse a partir de lo dispuesto en la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido.
El art. 122.Uno de dicha Ley dispone que el régimen simplificado se aplicará a los sujetos pasivos, personas físicas, que desarrollen las actividades y reúnan los requisitos previstos en las normas que lo regulen.
El apartado Dos.1 del mismo artículo establece que quedan excluidos del régimen simplificado los empresarios que realicen otras actividades económicas no comprendidas en el régimen simplificado, salvo que por tales actividades estén acogidos a los regímenes especiales de la agricultura, ganadería y pesca o del recargo de equivalencia. No obstante, no supondrá la exclusión del régimen especial simplificado la realización por el sujeto pasivo de otras actividades que se determinen reglamentariamente.
En desarrollo del mencionado precepto legal, el Real Decreto 1624/1992, que aprobó el Reglamento del IVA, dispone en su art. 36.1.e ) que la aplicación del régimen simplificado queda excluida por la realización de actividades no acogidas a los regímenes especiales simplificado, de la agricultura, ganadería y pesca o del recargo de equivalencia.
Además, las Órdenes HAC/225/2003, de 11 de febrero, y HAC/3313/2003, de 28 de noviembre, desarrollan para los años 2003 y 2004, respectivamente, el régimen de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA. El dispositivo primero de ambas Órdenes determina las actividades a las que son aplicables los aludidos regímenes, incluyendo la actividad de 'transporte de mercancías por carretera' (epígrafe 722 del IAE) y sin incluir la actividad de mensajería, recadería y paquetería (epígrafe 849.5). Además, el apartado 2 del mismo dispositivo primero proclama:
'2. La determinación de las operaciones económicas incluidas en cada actividad deberá efectuarse de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Actividades Económicas.
Asimismo, se comprenderán en cada actividad las operaciones económicas que se incluyen expresamente en los anexos I y II de esta Orden, siempre que se desarrollen con carácter accesorio a la actividad principal.
Para las actividades recogidas en el anexo II de esta Orden, se considerará accesoria a la actividad principal aquella cuyo volumen de ingresos no supere el 40% del volumen correspondiente a la actividad principal. Para las actividades recogidas en el anexo I se estará al concepto que se indica en el número tercero siguiente de esta Orden.'
Así, en relación con la actividad de transporte de mercancías por carretera (epígrafe 722), el anexo II de cada una de las Órdenes afirma que el rendimiento neto resultante de la aplicación de los signos o módulos incluye, en su caso, el derivado de las actividades auxiliares y complementarias del transporte, tales como agencias de transporte, depósitos y almacenamiento de mercancías, etc., siempre que se desarrollen con carácter accesorio a la actividad principal.
Las normas transcritas ponen de manifiesto que el desarrollo de otras actividades económicas no comprendidas en el régimen simplificado excluyen la aplicación de dicho régimen especial, con independencia del porcentaje que dicha actividad represente sobre la facturación del empresario. En este caso, es un hecho no discutido que el recurrente, además de la actividad de transporte de mercancías por carretera, sujeta al régimen simplificado, también ha desarrollado en los ejercicios objeto de comprobación la actividad de mensajería, recadería y paquetería (epígrafe 849.5 del IAE), actividad a la que no es aplicable el régimen simplificado y que, además, no tiene la consideración de actividad accesoria de aquélla, pues la norma sólo atribuye ese carácter accesorio a las actividades auxiliares y complementarias del transporte, tales como agencias de transporte, depósitos y almacenamiento de mercancías, que son distintas a la citada actividad de mensajería.
En definitiva, ha quedado probado que en los ejercicios 2003 y 2004 el actor no sólo realizó la actividad de transporte de mercancías por carretera, sino también la actividad de mensajería, a la que no resulta de aplicación el régimen especial simplificado del IVA, por lo que es aplicable el régimen general de dicho impuesto, de modo que procede confirmar la liquidación impugnada'.
Por consiguiente, no sólo razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica nos conducen a aplicar las anteriores consideraciones, sino la propia dicción de los preceptos legales y reglamentarios. Y es que, como hemos indicado anteriormente, el
artículo 34.2 del
SEXTO.-El recurrente reclama también la anulación del acuerdo sancionador invocando la inexistencia de culpabilidad por haber actuado con diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.
El principio de culpabilidad está recogido en el artículo 183.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, al proclamar que 'son infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley', lo que viene a significar que no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias y que el precepto da por supuesta la exigencia de responsabilidad en los grados de dolo y culpa o negligencia grave, no pudiendo ser sancionados los hechos más allá de la simple negligencia, excluyéndose la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta del contribuyente. Así se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencias 76/1990, de 26 de abril , y 164/2005, de 20 de junio .
La normativa tributaria presume que la actuación de los contribuyentes está realizada de buena fe, por lo que corresponde a la Administración la prueba de que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de infracciones tributarias. Por ello, debe ser el pertinente acuerdo el que, en virtud de la exigencia de motivación que impone a la Administración la Ley General Tributaria, refleje todos los elementos que justifican la imposición de la sanción, sin que la mera referencia al precepto legal que se supone infringido (sin contemplar la concreta conducta del sujeto pasivo o su grado de culpabilidad) sea suficiente para dar cumplimiento a las garantías de todo procedimiento sancionador, ya que tal proceder impide el control jurisdiccional sobre el modo en que la Administración ha hecho uso de su potestad, al desconocer las razones o valoraciones que ha tenido en cuenta para imponer una determinada sanción. Así lo ha declarado la mencionada sentencia 164/2005 del Tribunal Constitucional al afirmar que 'no se puede por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos sancionar, siendo imprescindible una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que ésta se infiere', tesis que también ha proclamado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 8 de mayo de 1997 , 19 de julio de 2005 , 10 de julio de 2007 y 3 de abril de 2008 , entre otras, en las que se exige una motivación específica en las resoluciones sancionadoras en torno a la culpabilidad o negligencia del contribuyente. En ese mismo sentido se pronuncia también la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de junio de 2008 , que proclama la obligación que recae sobre la Administración tributaria de justificar de manera específica el comportamiento del que se infiere la existencia de la culpabilidad precisa para sancionar, no siendo suficiente a tal fin juicios de valor ni afirmaciones generalizadas, sino datos de hecho suficientemente expresivos y detallados, con descripción individualizada de las operaciones que puedan entenderse acreedoras de sanción, porque las sanciones tributarias 'no pueden ser el resultado, poco menos que obligado, de cualquier incumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes'.
Además, en lo que aquí interesa, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010 afirma que 'el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable'. Y también proclama que 'en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia', ya que 'sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad'.
SÉPTIMO.-La jurisprudencia que se acaba de transcribir pone de relieve que para justificar la existencia de culpabilidad en el sujeto pasivo hay que demostrar la concurrencia de una actuación dolosa o al menos negligente, requisito que se traduce en la necesidad de acreditar que el incumplimiento de la obligación tributaria del contribuyente obedece a una intención de defraudar o, al menos, a la omisión del cuidado y atención exigibles jurídicamente.
El acuerdo sancionador recurrido considera que la actuación del sujeto pasivo fue culpable, ya que 'determinó el rendimiento de la actividad económica por el régimen de estimación objetiva, cuando el régimen aplicable era el de estimación directa simplificada, por lo que no presentó una declaración veraz y completa ocultando bases imponibles,... lo cual indica la existencia de dolo o culpa, o cuando menos negligencia, al no actuar bajo una interpretación razonable de la norma ya que los preceptos aplicables resultan claros e interpretables en un único sentido.'
Pues bien, esas frases resultan insuficientes para justificar la culpabilidad porque no analizan la concreta actuación del contribuyente, no exteriorizan los criterios que se han tenido en cuenta para apreciar la existencia de culpa y no valoran los argumentos invocados por el interesado, los cuales ponen de relieve que pudo actuar de buena fe al amparo de una interpretación errónea de la norma fiscal, lo que excluye la culpabilidad.
En definitiva, la resolución sancionadora carece de auténtica motivación al no aportar datos que avalen sus conclusiones, olvidando que no corresponde al supuesto infractor probar su inocencia, de manera que no está acreditada la concurrencia del elemento esencial para imponer la sanción recurrida, que por ello debe ser anulada y dejada sin efecto, condenando a la Administración a devolver al actor la cantidad que haya satisfecho en virtud de dicha sanción, más el interés de demora desde la fecha del ingreso.
Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso interpuesto, confirmándose la liquidación y anulándose la sanción impuesta.
OCTAVO.-No apreciándose temeridad procesal ni mala fe en la actuación de ninguna de las partes, no procede hacer imposición de las costas causadas, atendiendo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción .
Por todo lo expuesto,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de DON Carlos Manuel contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de marzo de 2010 que hemos identificado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida en cuanto confirma la citada liquidación y anulándola en el particular relativo al acuerdo sancionador, dejando sin efecto la sanción y condenando a la Administración a devolver al actor la cantidad que haya satisfecho en virtud de dicha sanción, más el interés de demora desde la fecha del ingreso.
Y todo ello sin realizar especial imposición de las costas procesales devengadas con ocasión del presente recurso contencioso- administrativo.
Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente D. Álvaro Domínguez Calvo, hallándose celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha; certifico.
