Sentencia Administrativo Nº 395/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 357/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00395/2015

SENTENCIA

Nº 395

En la Ciudad de Palma de Mallorca a quince de junio de dos mil quince.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 357/2014, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad 'ATRIUM BALEAR, S.L.', representada por la Procuradora Dª SILVIA COLOM RUIZ y defendida por el Letrado D. MIGUEL M. RAMIS DE AYREFLOR CATANY; y como demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears (Conselleria d'Agricultura, Medi Ambient i Territori),representada y asistida por la Abogada de sus servicios jurídicos.

Constituye el objeto del recurso la inactividad de la Conselleria dŽAgricultura, Medi Ambient i Territori del Govern de les Illes Balears, consistente en no expedir el certificado de silencio administrativo positivo solicitado el 13 de junio de 2014, relativo a la descalificación de viviendas de protección oficial.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 22 de septiembre de 2014, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, declarando la nulidad, la anulabilidad o no conformidad a derecho de la inejecución del acto firme obtenido por silencio administrativo positivo, consistente en la descalificación de una vivienda de protección oficial de la fase primera y dieciséis de la fase segunda, de acuerdo con la disposición adicional cuarta del Real Decreto 233/2013, de 5 de abril , declarando que procede la emisión del certificado del acto presunto, con expresa imposición de las costas.

TERCERO. Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria del acuerdo recurrido, ya que no se había producido la estimación de las solicitudes de desclasificación por efectos del silencio, además de no cumplirse los requisitos previstos en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 233/2013 .

CUARTO. No habiéndose interesado el recibimiento del pleito a prueba, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo el día 12 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. A los efectos de obtener un mejor análisis y solución de las cuestiones planteadas, conviene destacar los siguientes antecedentes de hecho:

1º) La entidad recurrente, 'Atrium Balear S.L.', solicitó y obtuvo el 18 de junio de 2009 la calificación definitiva de 'Viviendas de Protección Oficial' (VPO) a precio general de un total de 42 viviendas sitas en la UE 83/01, Calle Matilde Landa de Es Pil.larí 6- B y C (Primera fase. expediente 0701-003/2007).

2º) El 14 de octubre de 2011 se le otorgó a la actora la calificación de VPO a precio general de un total de 27 viviendas en la UE 83/01 7A Z2, sitas entre las Calles Matilde Landa y María Mut de Es Pil.larí (Segunda fase. Expediente 0701-004/2008).

3º) El 20 de junio de 2013 presentó sendos escritos solicitando la descalificación como VPO de una vivienda del expediente 0701-003/2007 y dieciséis del expediente 0701-004/2008, aduciendo que sólo se adjudicaron 8 inmuebles en el concurso público celebrado respecto de la primera fase, quedando desierto el segundo intento de adjudicación, mientras que respecto de la segunda fase quedó desierto, concurriendo los requisitos previstos en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 233/2013, de 5 de abril . Junto con la solicitud, aportó un certificado del Patronat de l'Habitatge del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, emitido el 7 de mayo de 2013, en el que se hace constar que de las 69 viviendas sólo se adjudicaron 8, así como una serie de anuncios de venta de viviendas en Palma de Mallorca.

4º) En fecha 25 de julio de 2013 se interesó en cada uno de los expedientes de desclasificación incoados la emisión de un informe por el Servicio de Vivienda, siendo remitido el 25 de octubre siguiente, en el cual manifestaba que respecto al expediente 071-003/2007 quedaron sin adjudicar más del 80% de las viviendas en el proceso público de selección, mientras que las 27 viviendas del expediente 071-004/2008 no se sometieron a concurso, además de que no se había demostrado la existencia de ofertas mediante referencias a páginas web y sobre zonas distintas a Es Pil.larí.

5º) El 25 de octubre de 2013 se pidió en cada uno de los expedientes la confección de un informe al Ayuntamiento de Palma de Mallorca acerca del expediente 071-004/2008, sobre si se había sometido a un proceso público de adjudicación, quedando desierto en un 80%. El 30 de junio de 2014 se reiteró la emisión del mismo.

6º) El 20 de febrero de 2014, la entidad 'Atrium Balear S.L.' presentó sendos escritos de alegaciones, adjuntando un informe emitido por el Patronat de l'Habitatge el 16 de diciembre de 2013 acerca de que no se efectuaría nuevo concurso en expediente 071-004/2008, unido a un informe realizado el 13 de diciembre de 2014 por la sociedad TINSA, en el que se expresaba la existencia de unos 100 inmuebles en oferta de venta, así como la escasez de la demanda ante la crisis económica.

7º) El 13 de junio de 2014, la mercantil recurrente interesó la expedición del certificado de silencio administrativo positivo en cuanto a las solicitudes de desclasificación, al haberse completado la documentación el 20 de febrero de 2014, transcurriendo más de tres meses previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre para resolver y notificar la decisión.

8º) Tras efectuar una petición de informe al Ministerio de Fomento por parte de la Jefa del Departamento de Gestión y Coordinación Administrativa (Direcció General d'Arquitectura i Habitatge) el 4 de abril de 2014, siendo reiterada el 8 de junio de 2014, este informe fue recibido el 10 de septiembre de 2014, y en el mismo se hacía constar que, respecto de la primera fase, se habían vendido antes de la vigencia del Real Decreto 233/2013 unas 20 viviendas, y en la actualidad estando enajenadas un total de 39 viviendas sobre 42, siendo contraria a las normas y al espíritu del Real Decreto 233/2013 la obtención de la descalificación de una sola vivienda. Y respecto de la segunda fase, se manifestaba que no se había sometido a un procedimiento público de adjudicación, constando como vendidas 11 viviendas.

9º) El 22 de septiembre de 2014 la entidad 'Atrium Balear S.L.' interpuso recurso contencioso administrativo contra la no expedición del certificado de silencio administrativo positivo respecto de la desclasificación de las viviendas de protección oficial, solicitado el 13 de junio de 2014, habiendo transcurrido más de un mes, plazo previsto en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), calificándolo como inactividad por no ejecución de los actos administrativos firmes.

10º) El 1 de octubre de 2014, el Conseller d'Agricultura, Medi Ambient i Territori desestimó en sendas resoluciones la petición de desclasificación de una VPO de la primera fase y un total de dieciséis VPO de la segunda, siendo notificado el 2 de octubre siguiente.

11º) El 31 de octubre siguiente, la entidad actora formuló recurso de reposición contra los citados actos administrativos, sin que conste que hayan sido resueltos.

SEGUNDO.La mercantil recurrente fundamenta las pretensiones anulatorias esgrimidas en su demanda sobre los siguientes argumentos:

1) Se obtuvo la descalificación de las viviendas protegidas por efectos del silencio administrativo positivo, ya que el plazo máximo para resolver y notificar es el de 3 meses previsto en el artículo 42.3 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el cual había transcurrido desde el 20 de febrero de 2014, cuando se cumplimentó la documentación, hasta el 13 de junio de 2014, cuando se solicitó la expedición del certificado de silencio positivo, sin que el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril estableciese la regla de la desestimación presunta, siendo de aplicación el artículo 43.1 LPAC y el artículo 51 de la Ley Balear 3/2003, de 26 de marzo , sobre el Régimen Jurídico de la Administración Pública de la CAIB.

Cuando se interpuso el recurso contencioso el 22 de septiembre de 2014, habían transcurrido más de 3 meses desde que se interesó la expedición del certificado y más de siete desde que se completó la solicitud, siendo un acto firme frente al cual se solicitó la ejecución por la sociedad interesada, mediante la expedición del oportuno certificado previsto en el artículo 29.2 LPAC , transcurriendo el plazo de un mes recogido en el precepto sin emitirse el mismo.

2) Se cumplían los requisitos previstos en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 233/2013, de 5 de abril , por el que se regula el Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovación urbanas, 2013-2016.

- Respecto a la existencia de suficientes viviendas de promoción libre sin vender, de similares características, tamaño y precio, terminadas en los dos últimos años, se acredita mediante el informe confeccionado por la entidad TINSA y aportado el 20 de febrero de 2014.

- En cuanto al sometimiento a un procedimiento de selección de adquirentes y haber quedado desierto en un 80% de las viviendas, así resulta de los certificados expedidos por el Patronato de la Vivienda del Ayuntamiento de Palma, habiéndose adjudicado sólo 8 de las 42 viviendas de la primera fase y ninguna de la segunda, habiéndose ofertado en el BOIB de forma conjunta (69 viviendas). Por otro lado, el 11 de enero de 2014 se publicó un edicto en el BOIB, bajo fe notarial, de oferta de venta de las VPO, sin que apareciese ningún interesado.

Los datos de ventas ofrecidos por el Ministerio de Fomento en su informe emitido el 2 de septiembre de 2014 no responden al tenor literal de la disposición adicional cuarta, precepto que se refiere a las adjudicaciones efectuadas en concurso

3) Si la Administración entiende que se ha obtenido indebidamente la desafectación, la única vía posible no es su denegación en contra del silencio positivo, sino la revisión de oficio, en su caso, en virtud del artículo 102 y 62.1 f) LPAC .

Por la representación de la Administración demandada se interesa que se desestime el recurso planteado de adverso, sosteniendo que no se produjo la estimación por efectos del silencio, primero, porque el sentido del silencio es negativo al transferirse facultades sobre el dominio público, y segundo, porque el plazo para resolver y notificar eran 6 meses, los cuales no habían transcurrido al dictarse la resolución el 1 de octubre de 2014, ya que el expediente había quedado suspendido un máximo de tres meses a los efectos de que se emitiesen informes necesarios, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley Balear 3/2003, de 26 de marzo , del régimen jurídico de la CAIB. Por otro lado, la potestad de desclasificar es discrecional para la Administración, y no se cumplían los requisitos para esta desclasificación extraordinaria, ya que se habían vendido más de un 40% de las viviendas en cada una de las dos fases, de acuerdo con el informe del Ministerio de Fomento.

TERCERO. La desclasificación de las viviendas de protección oficial, como forma de extinción del régimen especial, a solicitud del interesado se regula en los artículos 145 a 149 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio y 3964/1964, de 3 de diciembre, preceptos conforme a los cuales:

'Artículo 145

El régimen de «Viviendas de Protección Oficial se extingue:

a) Por el transcurso del plazo de cincuenta años a que se refiere el artículo 100 de este Reglamento.

b) Por descalificación, que podrá ser acordada bien a petición del interesado o como consecuencia de acta de invitación aceptada por éste, o bien por sanción a virtud del correspondiente expediente.

Artículo 146

El mero transcurso del plazo de cincuenta años, contados desde la calificación definitiva de «Viviendas de Protección Oficial», determinará, sin necesidad de declaración especial, la extinción de cuantas limitaciones impone este régimen legal y, en consecuencia, la aplicación a las viviendas de que se trate de las prescripciones ordinarias de la legislación común, cancelándose de oficio en el Registro de la Propiedad las afecciones que se hubieren producido como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 99 de este Reglamento.

Artículo 147

Los propietarios de 'Viviendas de Protección Oficial', antes de terminar el plazo a que se refiere el artículo anterior, podrán pedir la descalificación voluntaria de sus viviendas, que podrá concederse con carácter discrecional y siempre que de ella no se deriven perjuicios para terceros.

Artículo 148

Para obtener la descalificación a petición del Interesado, será preciso el reintegro de la totalidad de los anticipos, préstamos, subvenciones y primas recibidos del Instituto Nacional de la Vivienda o de la Entidad de crédito que hubiese hecho efectivos estos beneficios, incrementado con sus intereses legales y, en su caso, con la diferencia, si existiera, entre el interés estipulado y el legal. El peticionario además habrá de ingresar en el Estado, Provincia o Municipio el importe que proceda de las exenciones y bonificaciones tributarias que hubiera disfrutado, con sus intereses legales. De este ingreso se exceptuará la bonificación de la contribución territorial urbana y sus recargos.

Artículo 149

La descalificación a petición del interesado se otorgará mediante Orden del Ministro de la Vivienda, previa tramitación por el Instituto Nacional de la Vivienda del correspondiente expediente, en el que se acreditará el cumplimiento de las condiciones y requisitos expresados en los dos artículos anteriores'.

Dichos artículos otorgan a la Administración la potestad discrecional de conceder o denegar la descalificación, siempre que con lo primero no se deriven perjuicios a terceros y que, lógicamente se proceda a los reintegros económicos previstos en el artículo 13 del Decreto Balear 245/1999, de 26 de noviembre , sobre precios máximos de VPO y su desclasificación.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1990 :

'...Tal inequívoca atribución de facultades discrecionales a la Administración, no sustrae las decisiones tomadas a su amparo a la revisión jurisdiccional; pues, como es sabido, el ámbito de dicha revisión en tal materia ha venido siendo ampliado, a través de una doctrina interpretativa de las directrices contenidas en la exposición de motivos de su Ley reguladora, doctrina ya consolidada con reiterada jurisprudencia, en el sentido de proceder a tal revisión de la discrecionalidad por una parte mediante el control de los hechos determinantes de la decisión en cuestión, teniendo en cuenta para ello los inexcusables elementos reglados que hay en todo acto, y asimismo por la vinculación a los principios generales de derecho en cada supuesto pertinentes, y que como también la Jurisprudencia ha declarado -basta señalar las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1984 y 18 de diciembre de 1985 , con las que en ellas, a su vez, se citan-integran el ordenamiento jurídico, y por la exigencia del cumplimiento por la Administración de su deber de subvenir con imparcialidad al bien común, haciendo uso proporcionado y racional de esa facultad, conforme al fin de la norma habilitante; todo lo cual determina que, como la propia exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional ya declaraba, la apreciación de la existencia de la discrecionalidad está vinculada al examen del fondo de tal modo que sólo juzgando sobre ello cabe decidir sobre aquella. Todo lo cual ha venido a ser vigorizado por la Constitución, a través de lo dispuesto en su título 1 y por el específico contenido de su artículo 103 , como la jurisprudencia ha venido, asimismo, declarando ( sentencias de 11 de febrero y 28 de mayo de 1980 , 12 de marzo y 2 de julio de 1982 , 10 de febrero de 1984 o 19 de noviembre de 1985 ).

Cuarto.- Por tanto la cuestión en este punto se ciñe a determinar si entre las soluciones legalmente posibles -es decir las de denegar o conceder la descalificación- la adoptada por la Administración es la más adecuada a la causa jurídica o fin público que aquella debe perseguir en lo que puede denominarse, como la sentencia de 28 de enero de 1986 dice, 'presunción de juridicidad finalista' (frente a la genérica presunción de legalidad del acto administrativo) abierta a la prueba en contrario sobre existencia de legítimos intereses particulares concurrentes que puedan evidenciar una situación arbitraria y por ello contraria a tales fines que, en todo caso, deben animar a la decisión discrecional y que la vicien sustancialmente, por tanto.'

Como ya indicamos en Sentencias de esta Sala nº 393 de fecha 21.05.2009 y nº 953 de 27.10.10 , sobre casos análogo, la necesidad de motivar los actos administrativos discrecionales que se separen del criterio seguido anteriormente tiene su fundamento en el artículo 9.3 de la Constitución que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes públicos.

En esta materia la Administración dispone de potestad discrecional en torno a la descalificación o no de la vivienda, pero esa discrecionalidad tropieza con límites concretos como son los relativos a los elementos reglados de toda decisión administrativa, el control sobre los hechos determinantes, derechos fundamentales, principios generales del Derecho y el propio fin perseguido, que evita que pueda convertirse esa discrecionalidad que no es omnímoda en arbitrariedad, proscrita por el art. 9.3 de la Constitución o se produzca una desviación de poder contraria e interdicta en el ordenamiento jurídico.

La descalificación de la vivienda como de protección oficial no puede ser contradictoria con la política de vivienda protegida de la Administración pública de modo que si por razones sociopolíticas o económicas, se produce una alteración de los criterios de decisión, es perfectamente legítimo que la Administración cambie el criterio. Llegados a este punto, lo relevante es que se motive y justifique el cambio de parecer para que así se despeje posible sombra de arbitrariedad.

En el presente asunto, la denegación expresa de la desclasificación de las VPO se basó en la disposición adicional cuarta, apartado segundo, del Real Decreto 233/2013 , en cuya virtud:

'Disposición Adicional Cuarta. Régimen especial de cambio de calificación de vivienda protegida en venta, a vivienda protegida en alquiler, y de descalificación de vivienda protegida en venta, de las promociones de viviendas protegidas de los Planes Estatales de Vivienda

1. Se podrá modificar la calificación provisional o definitiva de las viviendas protegidas para venta, procedentes de promociones de viviendas protegidas acogidas a financiación de los Planes Estatales de Vivienda, como vivienda protegida en alquiler. Esta recalificación no afectará al préstamo convenido, otorgado en su día y no legitimará la obtención de nuevas ayudas estatales, si bien, conllevará para las viviendas recalificadas, la adopción del régimen de vivienda protegida y condiciones propias de su uso para alquiler, y para el propietario, la asunción de las obligaciones y responsabilidades propias de este régimen, de conformidad con el plan estatal de aplicación.

2. Excepcionalmente, durante el plazo máximo de tres años, se podrán descalificar las viviendas protegidas de nueva construcción o procedentes de la rehabilitación y destinadas a la venta, siempre que hayan transcurrido al menos seis meses desde su calificación definitiva, y concurran las siguientes condiciones, sin perjuicio de las que puedan determinar las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla:

a) Haber sido sometidas al procedimiento de selección de adquirentes o adjudicatarios correspondientes y haber resultado desierto aquél, como mínimo en un 80% del total de las viviendas.

b) Hallarse situadas en un ámbito territorial específico en el que pueda acreditarse con datos objetivos y de manera fehaciente, que existen suficientes viviendas procedentes de la promoción libre, de similares características, tamaño y precio, terminadas en los últimos dos años, y sin vender.

3. La resolución de recalificación o descalificación a que hacen referencia los apartados anteriores deberá acordar lo que corresponda en relación con la devolución, en su caso, de las ayudas estatales percibidas. Dentro de éstas estarán, en todo caso, la totalidad de las ayudas económicas directas percibidas, el importe de las bonificaciones y de las exenciones tributarias y los intereses legales correspondientes a ambas.

Las correspondientes resoluciones se comunicarán al Ministerio de Fomento en el plazo máximo de 10 días y al Registro de la Propiedad competente, a fin de solicitar su constancia en los folios registrales de las fincas afectadas, en la forma y con los requisitos y efectos legalmente previstos'.

CUARTO.En el caso que nos ocupa, las solicitudes respectivas de desclasificación de una VPO de la 'primera fase' de la promoción inmobiliaria (expediente de calificación definitiva de VPO 0701-003/2007, otorgada el 18 de junio de 2009) y de dieciséis de la segunda fase (expediente 0701-004/2008, otorgada el 14 de octubre de 2011), fueron presentadas el 20 de junio de 2013 ante la Direcció General d'Arquitectura i Habitatge, pero habiéndose constatado la omisión de la acreditación de una serie de requisitos por parte del órgano directivo en informe de 25 de octubre de 2013, la mercantil 'Atrium Balear' cumplimentó los mismos (relativos a la acreditación de la celebración de proceso de adjudicación de las viviendas, de que había quedado desierto en más de un 80%, así como a la demostración de la existencia de ofertas de venta de vivienda libre de similares características en la misma zona) el 20 de febrero de 2014, momento en el que la propia recurrente señala el día inicial del cómputo del plazo máximo para resolver y notificar.

La resolución denegatoria de la solicitud de desclasificación fue dictada el 1 de octubre de 2014, y se notificó a la mercantil interesada el 2 de octubre siguiente, es decir, una vez transcurridos más de siete meses desde que la petición fue completada y subsanada.

A los efectos de determinar cuál era este plazo máximo o tope, unido a las consecuencias del silencio administrativo, debemos atender a la legislación básica contenida en los artículos 42 y 43 LPAC , así a los artículos 50 y 51 de la Ley Balear 3/2003 , al tratarse la decisión de declasificación de VPO, cuya decisión se trata de una competencia autonómica.

Por lo que respecta al plazo máximo para dictar y notificar la resolución de desclasificación, éste es de 6 meses, de acuerdo con el artículo 42 LPAC y el artículo 50 de la Ley Balear 3/2003 .

El artículo 42.2 y 3 LPAC prevé que el plazo máximo para resolver y notificar se fijará en las normas reguladoras de los correspondientes procedimientos, pudiendo señalarse hasta un máximo de 6 meses 'salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea', y cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.

Pero en el artículo 50.1 y 2 de la Ley Balear 3/2003 se recoge como plazo subsidiario el de seis meses, no el de tres, disponiendo que:

'1. Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos de competencia de la comunidad autónoma son los que fije la norma reguladora del procedimiento correspondiente y no podrán exceder de seis meses, salvo que una ley establezca uno más amplio o así se prevea en la normativa comunitaria europea.

2. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa, éste será de seis meses.'.

En el asunto examinado, si la solicitud se completó el 20 de febrero de 2014, la CAIB disponía hasta el 20 de agosto del mismo año para notificar la resolución expresa, el cual fue superado en un mes y medio, ya que las denegaciones de las dos solicitudes de desclasificación fueron dictadas el 1 de octubre de 2014, notificándose el 2 de octubre siguiente.

La Administración esgrime que el plazo fue suspendido en atención a que se habían interesado informes necesarios a otras Administraciones públicas, concretamente al Ayuntamiento de Palma de Mallorca el 25 de octubre de 2013, reiterado el 30 de junio de 2014, así como al Ministerio de Fomento, en fechas 4 de abril y 8 de junio de 2014, siendo emitido el 10 de septiembre de 2014.

La posibilidad de que el plazo máximo para dictar resolución expresa y notificarla pueda ser suspendido se recoge en el artículo 42.5 LPAC .

En concreto en el apartado c) se contempla en el supuesto de que deban solicitarse informes 'preceptivos y determinantes' a un órgano de la misma o distinta Administración, entre el momento en el que se realice la petición y la recepción del informe, debiendo comunicarse ambas circunstancias y fechas a los interesados, y sin que pueda exceder de tres meses este período de paralización:

'5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

(---)

c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses' .

En el asunto que nos ocupa, primero, no se colige que los informes del Ayuntamiento ni del Ministerio de Fomento revistan el carácter de 'preceptivos y determinantes' como exige el precepto, sino que en ausencia de previsión al respecto de su naturaleza, deben reputarse como facultativos y no vinculantes, de acuerdo con el artículo 83.1 LPAC . En segundo lugar, no se ha acreditado que la petición y recepción de los mismos se comunicase a la entidad interesada, como exige el artículo 42.5 c) a fin de suspender el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa, trámites de notificación que resultan esenciales para que los destinatarios de la decisión administrativa conozcan no sólo las actuaciones llevadas a cabo en los expedientes en los que ostentan la condición de interesados, sino también para poder conocer cuándo se va a producir el silencio administrativo.

Por consiguiente, no se puede compartir por esta Sala que el plazo de 6 meses previsto en el artículo 50.2 de la Ley Balear 3/2003 quedase suspendido, venciendo el 20 de agosto de 2014.

QUINTO.Por lo que concierne a los efectos del silencio administrativo a partir del 20 de agosto de 2014, debemos atender a las reglas previstas en el artículo 43 de la LPAC y en el artículo 51 de la Ley Balear 3/2003 , para los supuestos de expedientes iniciados a instancia del interesado, preceptos en cuya virtud:

'ARTÍCULO 43. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTOS INICIADOS A SOLICITUD DEL INTERESADO

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario (...).

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días'.

' Artículo 51 Ley IB 2/2003 Efectos del silencio

En los procedimientos iniciados a solicitud de persona interesada, el transcurso del plazo habilitado para resolver el procedimiento y notificar la resolución sin que se haya notificado la resolución expresa faculta a la persona interesada para entender estimada la solicitud por silencio administrativo, excepto en los procedimientos siguientes, en los cuales se ha de entender desestimada:

a) Los procedimientos para la concesión de ayudas y de subvenciones públicas.

b) Los procedimientos previstos en una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o en una norma de derecho comunitario'.

El régimen legal básico y autonómico señala que en estos supuestos el silencio tendrá carácter estimatorio o positivo, tratándose de la solicitud de sometimiento de unas viviendas al sistema de protección oficial instada por una sociedad promotora.

Habiendo transcurrido el plazo de 6 meses legalmente previsto en el momento de dictarse la resolución denegatoria el 1 de octubre de 2014, cuando estas solicitudes de desclasificación habían sido estimadas por efectos del silencio administrativo, producido desde el 21 de agosto de 2014, la Administración infringió el artículo 43.3 a) LPAC , sin que pudiese dictar resolución desestimatoria.

La única vía es la revisión de oficio prevista en el artículo 102 LPAC , con sustento en las causas recogidas en el artículo 62.1 del citado Cuerpo Legal .

El recurso contencioso debe ser estimado, ya que las dos solicitudes de desclasificación se obtuvieron por silencio administrativo, y la Administración debió emitir el certificado previsto en artículo 43.4 LPAC en el plazo de 15 días desde que fue solicitado.

SEXTO.De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se deben imponer las costas procesales a la Administración demandada.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS no conformes al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los ANULAMOS.

3º) SE IMPONEN LAS COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.