Sentencia Administrativo Nº 395/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 127/2016 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 395/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA.

Sección 3ª

R. APELACIÓN Nº 127/2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

En la ciudad de Málaga, a 22 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 3ª) el rollo número 127/2016 del recurso de apelación interpuesto por Dª Sagrario , representada por la Procuradora Srª. Tinoco Garcia, contra la Sentencia de fecha de 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Para la Protección de los derechos Fundamentales de la Persona número 506/2013 habiendo comparecido como apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALAGA representado por el Procurador Dña. Aurelia Berbel Cascale, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMEROEn el indicado día el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal 'Que debo rechazar y rechazo la causa de inadmisibilidad aducida y debo desestimar y desestimo la demanda formalizada en el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dña. Sagrario ,tramitado por el Procedimiento Especial de los Derechos Fundamentales de la Persona n° 506/2013, contra la inactividad del Ayuntamiento de Málaga descrita en el Fundamento Jurídico Primero. Sin costas.

SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, asi como al ministerio Fiscal que solicito la confirmacion de la apelada, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante Dña. Sagrario se basó su recurso esencialmente en que es de una manifiesta incongruencia el pronunciamiento judicial que desestima la inadecuación del procedimiento, y por otra, declara que no es posible alegar cuestiones que correspondan al procedimiento ordinario (no especial) articulado sobre la legalidad ordinaria. Alegacion que esta Sala comparte pero dado que la sentencia expresamente se pronuncia sobre las pruebas propuestas y su valoracion no tienen la relevancia que la apelante pretende. Se alega tambien incongruencia omisiva pues el art. 18 de la Constitución se alegó por la intromisión en el domicilio por afección acústica, como principal norma constitucional vulnerada por la actuación administrativa, agravada dicha violación por facilitar los datos personales a terceros ajenos al procedimiento administrativo. Error en la valoración de las pruebas dada la naturaleza del proceso en el que se ha de comprobar si la actuación administrativa afecta a los derechos fundamentales y si hay afección acústica o no en la vivienda de la demandante. Se ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber valorado la pericial aportada en la que consta que la actividad produce una afección acústica por encima de lo legalmente permitido en cinco decibelios (5 decibelios), entendiendo que los informes aportados son incomparables, en manifiesta desestimación de nuestra alegación de que son complementarios y no se han impuesto costas.

Solicitando se dicte sentencia por la que se revoque y se declare no ajustada a derecho, declarando la nulidad de actuaciones desde que se debió dar traslado para alegaciones sobre la ampliación del expediente administrativo por haber causado indefensión el haberse omitido este trámite y, en su caso, se acuerde el recibimiento a prueba de las que no se han admitido y se han desarrollado concretamente en este escrito; dictándose sentencia por la que se estime el recurso y se declare la vulneración de los derechos fundamentales de doña Sagrario al quedar probada la afección acústica en sus vivienda superándose en 5 dBA el límite legal de 60 dBA permitido para zona residencial y en horario diurno, con los demás pronunciamientos inherentes a su estimación, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Por la parte apelada se alegó en resumen que se insiste en lo iu mismo que se manifestó en la demanda, por lo que debemos reiterar que el hecho de que la parte apelante no estime ajustado a Derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al Juez de apelación a un «novum iudicium», convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.

Por lo expuesto, dado que nos en contramos ante una sentencia que permite conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla, sin que se haya demostrado por el apelante error en la apreciación de la prueba, llevada a cabo por el Juzgador de instancia debe concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador a cuya presencia se practicaron debiendo rectificarse su criterio únicamente cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas lo que no concurre en la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la sentencia apelada .

CUARTO.- Una vez delimitados los términos del debate hay que decir en primer lugar que es publico y notorio según prensa de Málaga referente al día 4/02/2014 que el Ayuntamiento de Malaga, ha adaptado dos locales, Junto a la estación de Renfe, para evitar precisamente las quejas de los vecinos par los ensayos de las bandas de música.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de esta ciudad desestimó el recurso contencioso-administrativo por el Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona interpuesto y ello en base esencialmente a que tras presentar denuncias la parte demandante como consecuencia de los ruidos provenientes de los ensayos de las bandas de musica, no hizo lo suficiente para garantizar y asegurar que la actividad para la que concedió la autorización no causara más molestias a los vecinos y no comprobó además que se cumplimentaran por los titulares de la actividad los requisitos que el él mismo había impuesto, debiendo destacarse una vez llegados a este punto que en el recurso de apelación se han reproducido las mismas alegaciones formuladas en la demanda basándose exclusivamente en una errónea apreciación de la prueba en la Sentencia que no consta acreditada, ya que del examen de las actuaciones resulta que el Juzgado de instancia ha procedido dentro de su facultad de libre apreciación de la misma a valorar el conjunto de ésta en los términos que explica claramente en su Sentencia y concretamente en el fundamente de derecho OCTAVO se señala literalmente 'En cuanto a la valoración de la prueba practicada, nada subtantivo aportan las declaraciones testificales de Dña. María Esther y de D. Cosme al referirse a la problemática genérica del ruido y a las molestias padecidas por los vecinos malacitanos y, más en concreto, por los que residen en el Centro, lo que hoy en día sería extensible a las actividades realizadas en el denominado Muelle Uno y en el Bulevar de Las Palmeras, a lo que hay que añadir el caso de la testigo Dña. Encarna , quien ni tan siquiera conoce los hechos y a la que ni se le pregunta sobre la cuestión litigiosa. Respecto a la prueba técnica o testifical-pericial obran en las actuaciones dos mediciones acústicas, una efectuada por 'Aistec' (Unisón), a instancias del Ayuntamiento recurrido, en fecha 8 de noviembre de 2011, con resultado de niveles de ruidos aceptables, habiendo sido realizada dicha medición en el lugar autorizado para los ensayos y con conocimiento del número de músicos e instrumentos participantes. Y consta, otra medición llevada a cabo a instancia de la parte actora por 'Calpe Institute of Tecnology' el día 11 de julio de 2013, cuyo resultado es desfavorable en 5 decibelios, pero sin disponer de un elenco preciso de las fuentes de ruidos ni de su configuración, siendo efectuada a una distancia lineal de 165 metros de la vivienda de la actora y a 200 metros de distancia del lugar autorizado por el Ayuntamiento de Málaga, cuya distancia lineal a la vivienda sería de más de 269 metros lo que junto con el mayor apantallamiento hubiese supuesto que el nivel de ruido hubiese sido menor como reconoce en su declaración testifical el propio ingeniero técnico D. Íñigo .'

QUINTO.- Abundando la apelante en esta prueba, hemos de decir sobre la misma que según el dictamen pericial que acompaño a la demanda, esta se efectuá en el domicilio de la actora en una 'estancia' que luego denomina 'salón', de la descripción registral de dicho domicilio se constata que la vivienda consta de ...vestíbulo, estar-comedor, con terraza cubierta, tres dormitorios... de la grafía del plano donde se realiza la prueba a 1.50 metros de la cristalera y 1,63 del interior y de la fotografiá de la fachada, que consta en el informe, todos los pisos, excepto uno, tienen las terrazas cubiertas. De la confrontación del plano y la fotografia de la fachada concluimos, las terrazas, balcones y ventanas, forman parte de la fachada, que es por definicion elemento exterior de la edificación, sin que su cubrimiento les cambie de dicha categoria.
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Pues bien, según dicha prueba la medicion excede en cinco decibelios, esto es para el interior de la vivienda y la prueba se realiza en la terraza cubierta segun hemos manifestado y que en contra de lo manifestado en dicho informe que entiende que la prueba se realiza en el interior, no es así, lo es en la fachada, y efectuada dicha prueba en la terraza cubierta, dice el informe 'Al salón en el que se han realizado los ensayos se accede a través de una puerta plegable realizada en plástico. Está densamente amueblado, con varias estanterías, cajoneras, mesas, sillas y sofás. La fachada exterior está formada en su mayor parte por ventanales de carpintería de aluminio, cada uno de ellos de dos hojas en corredera y con cristales simples. En la parte superior de estos ventanales hay una o dos partes fijas, dependiendo del ventanal, también de carpintería de aluminio y cristal simple'. El resultado de la prueba la medición excede en cinco decibelios, esto es para el interior de la vivienda y la prueba sigue : 'Ensayo de ruido transmitido al interior de las edificaciones: Se obtuvo el valor de I,K ,cn horario vespertino en el interior del salón de la vivienda (punto 1 de la figura 4.1). v se comparó con el limite establecido para estancias de zonas residenciales en horario vespertino, incrementado en 5 dBA según el criterio del Art. 30 del D. 6/2012'

Dado que la medicion se realiza en la terraza cubierta que es parte de la fachada de la edificacion y no en el interior de dicha vivienda, la terraza cubierta no tiene esta categoria, conlleva por tanto carecer de una prueba real sobre los decibelios que soportaba la actora en el 'interior' de su vivienda, por lo que al no tener prueba eficiente del ruido y por ende de la contaminación acústica, la desestimacion del recurso es imperativa sin que sea necesario el estudio del resto de los planteamientos y alegaciones de nulidad efectuados en la apelación, pues no demostrada dicha contaminación acústica y no existiendo indefension alguna procede la desestimacion de presente apelación.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede condenar al pago de las costas a la parte recurrente.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Sagrario , contra la Sentencia de fecha de 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Para la Protección de los derechos Fundamentales de la Persona número 506/2013 que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en el recurso.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.