Sentencia Administrativo Nº 395/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 69/2014 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso de apelación núm. 69 del año 2014-

SENTENCIA: 00395/2016

SENTENCIA NÚM. 395 de 2016

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 69 de 2014, interpuesto por la mercantilVALDEASUN XXI, S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Valgañón Palacios y asistida por el Letrado D. Asier Garate Gisasola, y por elAYUNTAMIENTO DE VALLE DE HECHO, representado y asistido por Letrado de los Servicios Jurídicos de la Diputación Provincial de Huesca, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Huesca de fecha 30 de diciembre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 325 de 2012 ; siendo parte recurrida, D. Cornelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Garcés Nogués y asistido por el Letrado D. José Antonio Garcés Nogués.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Huesca dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 , por la que, con estimación parcial de la demanda, se ordena a la mercantil Valdeasun XXI, S.L., la demolición de las obras ejecutadas en la borda Marín con reposición del edificio a su estado original tal y como se describe en el fundamento de derecho segundo, y se impone a dicha mercantil una multa de 6.000,01 euros por sanción urbanística grave, sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, por la el Ayuntamiento de Valle de Hecho y la mercantil Valdeasun XXI, S.L., se interpusieron sendos recursos de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la desestimación del recurso promovido; siendo admitidos dicho recursos y dándose traslado a la representación de la parte actora para que pudiera formalizar su oposición a los mismos, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 14 de septiembre de 2016.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso por D. Cornelio contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada ante el Ayuntamiento de Valle de Hecho (Huesca) en escrito presentado el día 16 de abril de 2012, en relación a las obras ejecutadas en la conocida como borda Marín por parte de la mercantil Valdeasun XXI, S.L., que consideraba contrarias a las licencias otorgadas y de carácter no legalizable, en cuyo escrito interesaba la adopción de medidas de protección de la legalidad, resolviendo la demolición de tales obras con reconstrucción de la borda a su estado original, y la incoación del correspondiente procedimiento sancionador, con imposición de la sanción correspondiente a una infracción administrativa muy grave.

La sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso, revoca el acto presunto impugnado 'en el sentido -según términos literales del fallo- de: 1.- Ordenar a la mercantil la demolición de las obras ejecutadas en la bordaMaríncon reposición del edificio a su estado original tal como se describe en el Fundamento de Derecho 2o. 2.-Imponer a la mercantil una multa de 6.000,01 euros por sanción urbanística grave'. Y a tal conclusión llega, en esencia, el Juzgado partiendo, por un lado, de que al no resolver en plazo la solicitud del recurrente había de entenderse que el Ayuntamiento había acordado que la obra no debía ser demolida y que su titular no debía ser sancionado, y, por otro, de que la posterior resolución tardía - de fecha 30 de octubre de 2012, que había acordado incoar expediente para la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad y un expediente sancionador-, no resultaba eficaz para privar de objeto al proceso contencioso administrativo, rechazando con ello las objeciones de inadmisibilidad opuestas por las demandadas; tras lo que refiere -en el fundamento de derecho segundo- la transformación realizada de la borda, estimando -en el fundamento tercero- que conforme al régimen urbanístico aplicable que especifica las obras no son legalizables, por lo que -según se razona en el fundamento cuarto- procedía la demolición de las mismas con reposición con reposición del edificio a su estado original, y la imposición de la referida multa por considerar la comisión de una infracción urbanística grave.

SEGUNDO.- Tanto el Ayuntamiento demandado, como la mercantil codemandada, muestran su disconformidad con la sentencia, viniendo a sostener ambas, en su recurso de apelación, como primer motivo impugnatorio, que se ha incurrido por el Juzgado en exceso de jurisdicción, por la condena directa a la mercantil a la demolición de las obras y a la multa, y en incongruencia -extra petitum, según el Ayuntamiento, e interna, según la mercantil-.

Como recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de septiembre de 2012, que cita la representación municipal , y en las más recientes de 18 de enero y 24 de junio de 2016 , con cita de la de 31 de octubre de 2011 ,constituye exceso o abuso jurisdiccional 'la extralimitación de la decisión judicial, por la invasión del terreno de otros órdenes jurisdiccionales o por la ilegítima intromisión en la esfera de decisión o ámbito de competencia de otros poderes del Estado, interviniendo fuera de los supuestos legalmente establecidos y más allá del control de la actividad de las Administraciones públicas que a los tribunales les tienen reservado los artículos 106.1 , 117.3 y 153.c) de la Constitución Española '. Insistiendo el Alto Tribunal en que tiene lugar cuando 'los órganos del poder jurisdiccional invaden el ámbito de actuación que corresponde a otros poderes, ejercitando las atribuciones que son propias de estos últimos, pero no hay exceso cuando el Juez ejercita su labor de control de legalidad que corresponde a la jurisdicción sobre el ejercicio de las potestades administrativas'.

En el presente caso, el recurrente presentó al Ayuntamiento el escrito ya referido instándole, frente a las obras ejecutadas por la mercantil al margen de las licencias otorgadas -de obras menores-, que consideraba ilegalizables, por un lado, la adopción de medidas de protección de la legalidad, al amparo del artículo 266.1 de la Ley de Urbanismo de Aragón -Ley 3/2009 - y con el alcance de su artículo 265.1.a), con la aprobación de una resolución de la Alcaldía acordando la demolición de las obras y reconstrucción de la borda Marín a su estado original; y, por otro, la incoación del correspondiente expediente sancionador, con imposición de una sanción correspondiente a una infracción administrativa muy grave. Tal petición no fue resuelta en plazo por el Ayuntamiento, por lo que el recurrente la entendió presuntamente desestimada, interponiendo el presente recurso jurisdiccional, en cuya demanda se aducía que las obras realizadas y el cambio de uso de la borda a residencial no tenían amparo en las licencias concedidas y eran ilegalizables, sosteniéndose la procedencia de incoación del correspondiente expediente sancionador, con imposición de una sanción correspondiente a una infracción administrativa muy grave del artículo 276.c) de la citada Ley , y que había de excluirse la incoación de expediente de legalización, del apartado b) del citado artículo 265.1, debiendo disponerse 'la demolición, reconstrucción o cesación definitiva de la obra o del uso en la parte pertinente a costa del interesado'; solicitando en el suplico la anulación del acto presunto desestimatorio de su solicitud y que, en consecuencia, se declarase que procede estimar la misma en su integridad 'condenando al Ayuntamiento de Hecho a su ejecución'.

Es claro el exceso de jurisdicción y la incongruencia en la que incurre el Juzgado al condenar directamente a la mercantil por la comisión de una infracción urbanística grave a la sanción de multa, sin que se hubiera seguido el oportuno procedimiento sancionador, que es, por otra parte, lo que realmente interesaba el recurrente. Con ello, aparte de la indefensión ocasionada a la mercantil aquí apelante, por la imposición de una sanción sin seguirse expediente sancionador alguno, se han ejercitado las atribuciones propias de la Administración municipal, mas allá del control que corresponde a esta Jurisdicción, y se incurre en incongruencia cuando lo realmente solicitado por el recurrente sobre el particular fue la incoación del correspondiente expediente sancionador -en el que consideraba debía imponerse a la mercantil la sanción correspondiente a una infracción administrativa muy grave-. Petición a la que accedió el Ayuntamiento, tras la interposición del recurso, al dictar la aludida resolución, ciertamente extemporánea y contraria al contenido del acto presunto anterior, como dice el Juzgado, de fecha 30 de octubre de 2012. Sin embargo, y en contra de lo que viene a sostenerse por este, sí resultaba eficaz para privar de objeto en ese particular el recurso, al darse satisfacción a lo pretendido de incoación del expediente sancionador, teniendo amparo tal decisión contraria al acto presunto en el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 que previene que la obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo anterior se sujetará al siguiente régimen: 'b.) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio'. Ahora bien, no parece de lo actuado que llegara a tramitarse realmente dicho expediente sancionador - tras haberse denegado por el Juzgado el archivo de este proceso que había instado el Ayuntamiento, y, es de suponer, a la espera del resultado del mismo-, con lo que ha de colegirse que se ha producido su caducidad - artículo 44 de dicha Ley -. Consecuentemente, en este particular, procede, con estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia, la anulación del acto presunto denegatorio de la incoación de expediente sancionador, debiendo procederse por el Ayuntamiento a llevar a efecto la incoación de dicho expediente y, tras su tramitación, dictar la resolución que en derecho proceda y que, obviamente, no puede adelantarse aquí cual ha de ser, dado que vendrá determinada por lo que de la instrucción del expediente resulte.

Mayor duda ofrece el motivo impugnatorio examinado en lo que respecta a la solicitud de restablecimiento de legalidad -si bien partiendo, eso sí, de que no cabe la condena directa a la mercantil a la demolición-, en cuanto que, como argumenta la parte apelada, cabría entender, mas allá de los términos literales del fallo, que se ha reconocido la procedencia de la demolición, a costa de la mercantil, anudada a la nulidad del acto presunto.

En principio, y al igual que en el particular antes examinado, podría considerarse -como así han venido sosteniendo las codemandadas- que al dictarse la referida resolución de 30 de octubre de 2012, se habría dado satisfacción al recurrente. Ocurre, sin embargo, que mientras que éste ha mantenido desde el primer momento que las obras y cambio de uso llevados a cabo en la borda eran ilegalizables, por lo que debía decretarse la demolición al amparo del apartado a) del artículo 265.1 de la Ley de Urbanismo de Aragón , el Ayuntamiento ha venido ya a posicionarse en sentido contrario y, en definitiva, a considerar que pudieran ser compatibles con la ordenación vigente, resultando de aplicación lo dispuesto en el apartado b) de dicho artículo. De hecho, previamente a dictarse la reiterada resolución de 30 de octubre de 2012, la mercantil codemandada, en respuesta al informe del arquitecto municipal de 24 de abril de 2012, presentó un proyecto de legalización y solicitó el otorgamiento de la correspondiente licencia, acordándose en aquella resolución dar traslado al arquitecto municipal para su informe.

Siendo ello así, carecería de sentido -y en tal sentido es pertinente la cita que hace la mercantil apelante de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2004 -, que en este proceso se acordara que el Ayuntamiento reiniciara o continuara el expediente de legalización si, como sostiene el recurrente y así ha concluido el Juzgado, las obras realizadas en la borda excediéndose de las licencias que tenía otorgadas y su cambio de uso a residencial fueran incompatibles con la ordenación vigente. De constatarse la ilegalidad, ningún reparo habría, pues, en decretarse la demolición, sin que ello supusiera la asunción de potestades de la Administración, sino la natural consecuencia del control de legalidad que a esta jurisdicción corresponde sobre el ejercicio de aquellas.

TERCERO.- Se ha de entrar, por tanto, a examinar si las obras y cambio de uso pudieran ser compatibles con la ordenación vigente. El Juzgado no lo considera así, estimando, por el contrario, con el recurrente, que no son susceptibles de legalización, por impedirlo el régimen urbanístico aplicable; en concreto, el artículo 37 del Decreto 51/2006, de 21 de febrero, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba definitivamente el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de los Valles, Fago, Aísa y Borau -PORN-, y el Plan General de Ordenación Urbana de Valle de Hecho -aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio mediante acuerdo de 27 de julio de 2005, con determinadas prescripciones y suspensiones parciales-.

Ha de partirse, en efecto -como dice el Juzgado-, del carácter vinculante del PORN de conformidad con lo dispuesto en su artículo 6, que establece en su apartado primero que 'el contenido de las normas del Plan será obligatorio y ejecutivo, teniendo sus disposiciones un carácter vinculante, y prevaleciendo sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial o física'. Y, en su apartado segundo que 'los instrumentos de ordenación territorial y planeamiento urbanístico que resulten contradictorios con el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales deberán adaptarse a éste en el plazo máximo de dos años a partir de su aprobación definitiva. Mientras esta adaptación no tenga lugar, las determinaciones del Plan se aplicarán en todo caso, prevaleciendo sobre aquellos. Los particulares y las Administraciones Públicas quedan obligados al cumplimiento de las disposiciones del presente Plan, de forma que cualquier actuación dentro de su ámbito territorial, sea pública o privada, debe ajustarse a las limitaciones y prohibiciones en él contempladas'.

Tampoco se cuestiona que la borda en cuestión se ubica, de entre las zonas de protección que se delimitan dentro del ámbito del PORN en su artículo 4 -en función de los valores a conservar y potenciar-, en la Zona 2, denominada Zona Periférica de Protección del Parque Natural.

Con tales premisas el Juzgado considera que las obras y cambio de uso no son autorizables al no encontrarse en ninguno de los supuestos del referido artículo 37; lo que no se puede asumir. De conformidad con el apartado 1.c) de este precepto 'Sólo serán autorizables los proyectos constructivos que se relacionan a continuación: 1. Los vinculados a las edificaciones existentes antes de la aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, siempre y cuando se cumplan los siguientes condicionantes:... c) Que -dentro del Parque Natural y el Paisaje Protegido- no se destinen a nuevos usos residenciales, industriales o comerciales'. Limita este apartado la prohibición del destino de las edificaciones anteriores al Plan a nuevos usos residenciales, industriales o comerciales, a las que se ubican en los referidos espacios protegidos, coincidentes con las Zonas 1 y 3, como resulta del artículo 5 del PORN, sin incluir, por tanto, a las que, como es el caso examinado, se encuentran en la Zona Periférica. De haberse querido que el cambio de uso de las edificaciones existentes no fuera autorizable en todo el ámbito del PORN ninguna referencia se hubiera hecho a las dos Zonas referidas, con regímenes especiales de protección, y las que, en consecuencia, queda circunscrita tal prohibición. No queda, pues, excluido el cambio de uso a residencial de la borda en cuestión por dicha normativa.

Como tampoco queda excluido el cambio de uso, pese a lo que entiende el Juzgado, en las Normas Urbanísticas del PGOU, sino que, por el contrario, se admite expresamente. Y al respecto hemos de remitirnos a lo dispuesto en su artículo 3.4.15, dentro del capítulo 3.4, sobre régimen del suelo no urbanizable, y de su Sección quinta, relativa a obras, construcciones y usos autorizables mediante autorización especial. Dicho precepto dispone, en lo que aquí interesa, que 'a través del procedimiento de autorización especial establecido en el Art. 25 de la Ley 5/1999, Urbanística de Aragón , con arreglo a lo dispuesto en el Art. 24 de la misma Ley , y previo el informe favorable de los organismos competentes, podrán autorizarse, mediante los procedimientos de evaluación de impacto ambiental que procediesen y, en todo caso, siempre que quede garantizado que no se lesionan los valores del medio natural, los siguientes usos, construcciones o instalaciones: ...

2. RENOVACIÓN O REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS RURALES TRADICIONALES

Se entienden como tales los edificios existentes en el Suelo No Urbanizable que, bien por la época y la forma de su construcción, bien por su programa y funciones originales o por otros rasgos relevantes, se corresponde con tipos reconocibles como propios de los modos de ocupación tradicional del medio rural en el Valle, aun cuando hubieran sufrido posteriores modificaciones, e incluso cambiado de uso. Se incluyen también en este apartado otras construcciones tradicionales como bordas, cabañas forestales y refugios. No se consideran, a estos efectos, las construcciones conocidas como «de falsa bóveda», tradicionales en el Valle.

Para la autorización de las actuaciones comprendidas en este uso, al amparo de lo previsto en el Art. 24-b) de la LUA, será preciso que el estado constructivo de estos edificios, en el momento previo al comienzo de las obras de rehabilitación, reforma o renovación, permita, cuando menos, que sus características arquitectónicas, tipológicas y constructivas, así como sus dimensiones originales, resulten fácilmente reconocibles. En el informe del arquitecto municipal se deberá admitir, expresamente, tal circunstancia.

Se incluyen en este uso los que, ajustándose a la legalidad y al resto de condiciones normas exigibles, pudieran instalarse en dichos edificios tras las correspondientes actuaciones de rehabilitación, renovación o reforma. En los correspondientes expedientes de licencia urbanística, deberá justificarse, mediante el oportuno proyecto arquitectónico, que las obras van a poner en valor estos edificios tradicionales, en lo que se refiere a sus características originarias tipológicas, arquitectónicas y constructivas. Pueden autorizarse aunque comporten cambio de uso, incluso para instalar el de vivienda'.

Y esta posibilidad expresamente prevista en el último inciso del transcrito artículo de cambio de uso de los edificios rurales tradicionales, como las bordas, incluso para instalar el de vivienda, se reitera en el artículo 3.4.17 - que regula las condiciones específicas de las construcciones relativas a determinados usos- en su apartado décimo, referido a la renovación o rehabilitación de edificios rurales tradicionales.

Así lo entendió ya el arquitecto municipal en el aludido informe de 2 de abril de 2012 y lo reitera en el informe emitido conjuntamente con la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento el 26 de febrero de 2013, en el que se sostiene que la rehabilitación de la borda realizada con cambio de uso sería legalizable si se hubiera declarado el interés público. Lo que, por otra parte, viene a coincidir con el criterio que mantuvo el INAGA en el informe emitido el 15 de abril de 2009 en un anterior procedimiento al señalar que ' los usos residenciales de la borda son, actualmente, compatibles con el citado Plan de Ordenación' -con referencia al PORN-.

No consta, sin embargo, que se continuara con el expediente de legalización, optando el Ayuntamiento -según la documentación aportada- por promover la modificación del Plan General, para adaptarlo a la regulación contenida en el PORN, en lo referente a la posibilidad de rehabilitar bordas, que considera más restrictivo al exigir la declaración de interés público, y que no resulta de lo actuado que haya tenido lugar.

Por todo lo cual procede, también en el particular examinado, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia recurrida, debiendo procederse por el Ayuntamiento a la reanudación del expediente de legalización en su día iniciado y a su culminación conforme a lo previsto en el artículo 265.1.b) de la Ley de Urbanismo de Aragón .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

PRIMERO.-Con estimación de los recursos de apelación interpuestos por la mercantilVALDEASUN XXI, S.L.y por elAYUNTAMIENTO DE VALLE DE HECHOcontra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Huesca de fecha 30 de diciembre de 2013 , y revocación de la misma, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 325 de 2012 y anulamos el acto presunto impugnado, debiendo procederse por dicho Ayuntamiento a la reanudación del expediente de legalización en su día iniciado y a su culminación conforme a lo previsto en el artículo 265.1.b) de la Ley de Urbanismo de Aragón , y a la incoación del correspondiente expediente sancionador y su tramitación hasta dictarse la resolución que en derecho proceda.

SEGUNDO.-No hacemos especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.