Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 395/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 324/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0009429

Procedimiento Ordinario 324/2020

Demandante:VIVIENDA Y OBRAS CIVILES SA

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Demandado:Ministerio de Hacienda y Función Pública

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚM. 395/2021

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Ángel Novoa Fernández

D. Rafael Estévez Pendás

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En Madrid, a treinta de Junio del año dos mil veintiuno.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 324/2020 formulado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de 'VIVIENDAS Y OBRAS CIVILES, S.A.', contra la Resolución del Ministerio de Hacienda de 2 de Agosto de 2.019 que confirmó en alzada el Acuerdo de 24 de Octubre de 2.018 de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, sobre revocación de clasificación; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE HACIENDA representado por Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de Junio de 2.021.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil 'Viviendas y Obras Civiles, S.A.' se impugna la Resolución del Ministerio de Hacienda de 02/08/2.019 que confirmó en alzada el Acuerdo de 24/10/2.018 de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, que acordó revocar la clasificación de la recurrente como Contratista de Obras con las Administraciones Públicas por no acreditar disponer de los medios personales adecuados para la ejecución de los trabajos correspondientes a los subgrupos en los que pretendía su clasificación.

Demanda la recurrente la anulación de las resoluciones impugnadas alegando en síntesis: (i)que se ha vulnerado la normativa sobre revisión de su clasificación, que tiene un carácter indefinido y, en todo caso, la revocación de la misma solo podrá fundamentarse en una variación de las circunstancias que se tomaron en consideración para conceder la clasificación que afectan a la solvencia técnica de la empresa, o en la negativa de ésta a justificar documentalmente el mantenimiento de la solvencia, no pudiendo revocarse la clasificación en ningún otro supuesto al margen de los referidos;(ii)que el expediente de revisión de clasificación objeto del presente recurso, instado con fecha 08/03/2.018 por la sociedad en aras a satisfacer la obligación de justificación trianual de conservación de la solvencia técnica y profesional de la empresa, debería haberse limitado de manera exclusiva a la verificación por parte de la Administración del mantenimiento de tales condiciones de carácter técnico y profesional que justificaron su otorgamiento, impidiéndose al amparo de la normativa y jurisprudencia aplicable llevar a cabo con motivo de la revisión administrativa de la clasificación un otorgamiento 'ex novo' de la misma que requiera analizar la totalidad de los documentos que acrediten que esta mercantil ostenta la solvencia técnica y profesional necesaria para obtener la clasificación solicitada, pues ello supondría tanto como dejar sin contenido el artículo 82LCSP que dispone expresamente que la clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión; (iii)que las resoluciones recurridas yerran al tramitar el procedimiento previsto en los arts. 67 y 70LCSP, pues deberían haberse sujetado a un procedimiento más restrictivo: revisión de la clasificación vigente limitado a la mera comprobación administrativa del mantenimiento de la solvencia acreditada en el momento de otorgamiento de su clasificación; (iv)que no se ha justificado en el expediente de qué manera han variado los medios de carácter personal y material entre el momento en que se otorgó la clasificación inicial y el momento en que se realizó la revisión, ni las razones por las cuáles no se toman en consideración los medios externos integrados a través de los correspondientes contratos de compatibilidad, cuando en el pasado sí que fueron aceptados;(v)que

las resoluciones recurridas adolecen de la necesaria motivación, por lo que son nulas de pleno derecho, sin haber expresado qué medios de la sociedad han sido tenidos en consideración para la determinación del acuerdo, ni razonar qué medios serian en la práctica los pertinentes para el mantenimiento de la clasificación ostentada, ni indicar en qué se concreta la carencia de los mismos por parte de la sociedad, sin que el informe de la Subdirección General de Clasificación de Contratistas y Registro de Contratos que fundamenta la Resolución de 02/08/2.019 pueda ser tomado en consideración a efectos de motivación, dado que es de fecha posterior al acto originario recurrido; (vi)que las resoluciones impugnadas resoluciones son contrarias a los arts. 75 y 88 de la LCSP y 63.3 de la Directiva 2.014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de Febrero de 2.014 sobre contratación pública, y la jurisprudencia del TJUE que interpreta dichos preceptos, en la medida en que se han acreditado contar con los medios personales legalmente exigibles para el mantenimiento de la clasificación en los grupos y subgrupos solicitados; (vii)que los contratos realizados por la mercantil han sido ejecutados, en su gran mayoría, en unión temporal de empresas, contando tanto con el personal dado de alta en la compañía como de personal contratado por las propias uniones temporales de empresas, y que a la fecha de solicitud de renovación de clasificación la mercantil contaba únicamente con un contrato en ejecución mediante UTE, razón por la que los medios personales propios eran, de manera evidente, más limitados que en otras circunstancias, no obstante lo cual cabía la posibilidad de integrar su solvencia con medios externos, tal y como prevé la normativa europea;(viii)y que

se ha vulnerado el principio de libre concurrencia por el hecho de que a las sociedades nacionales no se les permite integrar su solvencia con medios externos a efectos de obtener o revisar su clasificación, mientras que una sociedad no nacional no estaría obligada a cumplir este requisito.

SEGUNDO.- Por el Abogado del Estado se insta la desestimación del recurso por los argumentos de su escrito de contestación a la demanda que se dan ahora por reproducidos.

TERCERO.- De la normativa aplicable al caso interesa destacar con relación al objeto del presente enjuiciamiento que la clasificación de una empresa como contratista de la Administración Pública, como presunción de solvencia, conlleva, además de la justificación inicial de tal solvencia, la posibilidad de que por parte de la Administración se compruebe posteriormente la continuidad de tal solvencia, y así la Ley 9/2.017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2.014/23/UE y 2.014/24/UE, de 26 de febrero de 2.014, determina en su artículo 82, sobre 'Plazo de vigencia y revisión de las clasificaciones' dispone:

'1. La clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión.

2. No obstante, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado 3 de este artículo y en el artículo siguiente, para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará la correspondiente declaración responsable o en su defecto la documentación actualizada en los términos que se establezcan reglamentariamente.

La no aportación en los plazos reglamentariamente establecidos de las declaraciones o documentos a los que se refiere el párrafo anterior dará lugar a la suspensión automática de las clasificaciones ostentadas, así como a la apertura de expediente de revisión de clasificación. La suspensión de las clasificaciones se levantará por la aportación de dichas declaraciones o documentos, si aún no se ha comunicado al interesado el inicio del expediente de revisión, o por el acuerdo de revisión de clasificación adoptado por el órgano competente, en caso contrario.

3. La clasificación será revisable a petición de los interesados o de oficio por la Administración en cuanto varíen las circunstancias tomadas en consideración para concederla.

4. En todo caso, el empresario está obligado a poner en conocimiento del órgano competente en materia de clasificación cualquier variación en las circunstancias que hubiesen sido tenidas en cuenta para concederla que pueda dar lugar a una revisión de la misma. La omisión de esta comunicación hará incurrir al empresario en la prohibición de contratar prevista en la letra e) del apartado 1 del artículo 71'.

Resulta así que la vigencia indefinida de la clasificación queda condicionada a la acreditación del mantenimiento de los presupuestos de solvencia que fundamentaron el otorgamiento de la clasificación, sin que quepa en modo alguno una especie de blindaje de la clasificación inicial que impida su revocación por parte de la Administración pese a que la empresa hubiera devenido a una situación que la impidiera ejecutar contratos en el ámbito de su clasificación inicial, razones por las cuales se exige la aportación de los medios probatorios del mantenimiento de la solvencia ( artículo 82.2, párrafo segundo, de la LCSP), y la revisión de la clasificación en cuanto varíen las circunstancias que fueron tomadas en consideración para su concesión (artículo 82.3), imponiéndose la obligación del empresario de poner en conocimiento de la Administración cualquier variación de tales circunstancias que pudieran dar lugar a una revisión de la clasificación otorgada (artículo 82.4).

Y sobre esta base, tanto en los expedientes de concesión de la clasificación como en los de revisión de la misma recae sobre la empresa la carga de acreditar su solvencia inicial y el mantenimiento de la misma ( artículo 82.2, párrafo primero, de la LCSP), sin que en el segundo supuesto la precedente clasificación tenga de determinar su renovación en caso de no justificarse documentalmente la continuidad de la solvencia, lo que exige plena actividad probatoria al respecto por parte de la interesada en mantener la clasificación. No puede por tanto sostenerse que una vez concedida la misma, la Administración debe limitarse, en el futuro, a comprobar sólo la nueva documentación que se aporte, sin revisar el resto de elementos determinantes de la clasificación, dando por sentado que no varían los requisitos de solvencia. Por el contrario, el artículo 48.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2.001, de 12 de Octubre) establece que los expedientes de revisión de clasificaciones se tramitarán de igual forma y con los mismos requisitos que los de clasificación, lo que desmonta el argumento de que la Administración esté obligada a valorar exclusivamente la existencia de variaciones respecto de las condiciones concurrentes en el momento del otorgamiento de la clasificación inicial.

Arguye acertadamente el Abogado del Estado que afirmar, como hace la recurrente, que la Administración se extralimitó al revocar la clasificación interesada pues debía haber tomado en consideración sólo la nueva documentación sin revisar desde cero todos los requisitos, supone confundir el procedimiento de revisión de oficio -que se inicia cuando una empresa ya está clasificada con vigencia indefinida pero supeditada a acreditar periódicamente el mantenimiento de las condiciones y circunstancias con las que obtuvo su vigente clasificación- con los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (que es el caso que nos ocupa), sean éstos de clasificación inicial o de revisión de clasificación. La revisión de oficio produce efectos hacia el pasado, mientras que la revisión aquí interesada por el recurrente -dado el carácter rogado de este procedimiento- despliega su eficacia hacia el futuro, es decir, no hay valoración retrospectiva que cuestione la clasificación que hasta un determinado momento tenía la actora, sino que lo que se revisa es si dicha clasificación puede ser mantenida 'pro futuro'. La Administración efectúa una comprobación periódica a estos efectos, no para 'quitar' o 'revocar' la clasificación que tenía hasta entonces la recurrente, sino para determinar si la misma resulta o no renovada para el futuro, sin que sea posible declarar a la recurrente clasificada en determinados grupos de actuación sin que se pueda verificar que cuenta, en ese momento, con la solvencia técnica y profesional exigida al afecto.

CUARTO.- Cuestiona asimismo la recurrente la motivación de la resolución impugnada, pero sus alegaciones carecen de la entidad y virtualidad pretendidas.

El Acuerdo de 24/10/2.018 de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado revocó la clasificación de la recurrente como Contratista de Obras con las Administraciones Públicas por no acreditar disponer de los medios personales adecuados para la ejecución de los trabajos correspondientes a los subgrupos en los que pretendía su clasificación.

Consta en el expediente que, en el seno del trámite de audiencia realizado en fecha 10/09/2.018, se dieron a conocer a la recurrente los obstáculos los obstáculos apreciados 'a priori' por la Administración para mantener la clasificación, antes de dictarse la resolución originaria recurrida, posibilitando a la interesada evitar la denegación de la clasificación mediante la aportación de la documentación que desvirtuase las consideraciones iniciales de la Administración, entre ellas que 'No acredita medios personales suficientes para la ejecución material de todos los trabajos de los subgrupos solicitados. Según la documentación aportada solo dispone de un oficial, dos encargados y tres técnicos en ejecución de obras. No acredita personal para la ejecución material de los trabajos de los subgrupos de instalaciones. No acredita los medios materiales declarados. No aporta de forma fehaciente la propiedad, permisos de circulación, fichas ITV en vigor, seguros y revisiones recientes para los medios en propiedad. Contratos y facturas detalladas de la maquinaria y de las unidades en los medios de alquiler'.No tiene sentido la negativa a aportar las justificaciones documentales sobre los extremos requeridos salvo, claro está, que no se dispongan de tales elementos probatorios o no se cumplan con los medios exigidos, pretendiendo excusarse con argumentos puramente formales carentes de operatividad. Resulta así que ninguna tacha de inmotivación cabe apreciar respecto de resolución de que se trata.

Plantea la demandante que el informe de la Subdirección General de Clasificación de Contratistas y Registro de Contratos que fundamentó la resolución dictada en alzada no podía ser tomado en consideración a efectos de motivación por ser de fecha posterior al acto originario recurrido. Pues bien, el artículo 88.6 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas permite que 'la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma', lo que cumplimenta aquella resolución de alzada reproduciendo literalmente los términos de aquel informe, que recoge los datos obrantes en el expediente administrativo que evidenciaron los incumplimientos determinantes de la revocación de la clasificación en cuestión.

QUINTO.- Considera la recurrente haber acreditado contar con los medios personales y materiales legalmente exigibles para el mantenimiento de la clasificación en los grupos y subgrupos solicitados.

La ya reseñada Ley 9/2.017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 79 sobre 'Criterios aplicables y condiciones para la clasificación' establece en lo que ahora interesa:

'1. La clasificación de las empresas se hará en función de su solvencia, valorada conforme a los criterios reglamentariamente establecidos de entre los recogidos en los artículos 87, 88 y 90, y determinará los contratos a cuya adjudicación puedan concurrir u optar por razón de su objeto y de su cuantía. A estos efectos, los contratos se dividirán en grupos generales y subgrupos, por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por categorías, en función de su cuantía.

La expresión de la cuantía se efectuará por referencia al valor estimado del contrato, cuando la duración de este sea igual o inferior a un año, y por referencia al valor medio anual del mismo, cuando se trate de contratos de duración superior.

2. Para proceder a la clasificación será necesario que el empresario acredite su personalidad y capacidad de obrar, así como que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales, y reunir los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes que puedan ser necesarios, y que no está incurso en prohibiciones de contratar.

3. En el supuesto de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, y a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el apartado 2 del artículo 82, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos.

En el caso de puesta a disposición de medios personales, tal circunstancia deberá en todo caso ser compatible con las disposiciones aplicables en materia laboral y de derecho del trabajo, y contar con el consentimiento de los trabajadores afectados.

El supuesto previsto en el presente apartado no podrá conllevar, en ningún caso, la puesta a disposición exclusivamente de medios personales.

[...]'.

Pues bien, la recurrente no ha acreditado fehaciente y objetivamente disponer de manera efectiva y real de los medios necesarios para la ejecución de los contratos respecto de los que pretende el mantenimiento de su clasificación como contratista de la Administración Pública, debiéndose reiterar que la carga probatoria recae sobre la empresa según ha quedado ya razonado anteriormente.

A mayor abundamiento, la propia actora ha reconocido que los contratos que ha ejecutado lo fueron, en su mayoría, en unión temporal de empresas, contando tanto con personal dado de alta en su empresa como con personal contratado por aquellas uniones empresarial; incluso indicó que a la fecha de solicitud de renovación de clasificación la mercantil contaba únicamente con un contrato en ejecución mediante U.T.E., razón por la que los medios personales propios eran, de manera evidente, más limitados que en otras circunstancias, y así informe de vida laboral de dicha U.T.E. ('UTE Ampliación Sur Areosa') de fecha 24/09/2.018 que solo acreditaba personal adscrito a dicha unión temporal, que quedaría disuelta en el momento de finalizar los trabajos para los que fue creada. No se acredita en ningún momento que dicho personal hubiera pertenecido a la interesada, o que en el momento de la extinción de la U.T.E. tuviera derecho a incorporarse a la plantilla de la recurrente. En todo caso la vida laboral de dicha U.T.E. tampoco acreditaba personal para ejecución de obras o instalaciones ya que todos los trabajadores se encontraban encuadrados en la actividad con C.N.A.E. 3821 'Tratamiento y eliminación de residuos no peligrosos'.

En cuanto al personal propio, el impugnado Acuerdo de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa indicó expresamente la constatación de que 'Según la vida laboral aportada en el expediente de fecha 23/2/2018 la empresa sólo dispone de 1 oficial, 2 encargados y tres ingenieros en ejecución de obras'. Dicho acuerdo reflejó que, tras la práctica del trámite de audiencia para poner de manifiesto la insuficiencia de personal y el examen de la contestación de la hoy actora, resultó que dio de baja al único personal de que disponía con afiliación a la Seguridad Social, compatible con la ejecución de trabajos de obras (al oficial y a los dos encargados que tenía), y a algún trabajador más, careciendo totalmente, en el momento de dictarse el acto originario recurrido, de personal propio para la ejecución material de los trabajos.

Respecto de los medios materiales, la actora sostuvo que contaba con determinados materiales, maquinaria y herramienta, la mayoría fabricados en los años 80 y 90 del siglo pasado, y por lo tanto de una antigüedad muy superior a la vida útil estimada para los mismos, por lo que no cabe presumir que pudieran estar en condiciones de servicio, sin que se haya aportado al expediente prueba suficiente de su estado de uso y conservación. También declaró algunos medios materiales en alquiler, respecto de los que sólo aportó fotocopias, documentos que, en la mayoría de los casos, no especificaban ni detallaban haber alquilado maquinaria, y en otros no se identificaba la maquinaria supuestamente alquilada; tan sólo acredita de forma efectiva haber alquilado medios de elevación, andamios, compresores y otra maquinaria auxiliar. Por último se aportaron unos documentos de cesión de 'medios materiales' a futuro, que no acreditaban la efectiva y exclusiva cesión de los medios, que supeditaban tal cesión a la previa comunicación con antelación suficiente de las máquinas a ceder, y que no indicaban el lugar donde las mismas debían ser puestas a disposición, para a continuación, calificar la operación como alquiler, y dejar indeterminado el precio a pagar, sin que resultase demostrado que los medios se encontraran de manera efectiva a disposición de la actora en el momento de presentar la solicitud de revisión de clasificación o durante la tramitación del expediente, como exige la normativa aplicable.

SEXTO.- Finalmente, se ha planteado la vulneración del principio de libre concurrencia por el hecho, según se dice, de que a las sociedades nacionales no se les permite integrar su solvencia con medios externos a efectos de obtener o revisar su clasificación, mientras que una sociedad no nacional no estaría obligada a cumplir este requisito.

Tal alegación carece de relevancia para con el objeto del recurso en la medida que la revocación de la clasificación de la actora como contratista de obras de las Administraciones Públicas trae causa de la falta de justificación de la disponibilidad real y efectiva de los medios exigibles al efecto de la solvencia requerida, lo que no ha cumplimentado no solo respecto de medios propios sino también de medios externos por los motivos antes expuestos, sin que se haya impedido a la demandante integrar su solvencia con tales medios externos.

Se impone así la desestimación del presente recurso contencioso.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 2.000 € (más I.V.A.).

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de 'Viviendas y Obras Civiles, S.A.' y confirmamos las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0324-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0324-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.