Sentencia Administrativo Nº 396/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 272/2013 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TSJ de Valencia

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª

Procedimiento Ordinario 272/2013

Presidenta

Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 272/2013, promovido por Victorio en materia de personal, en el que han sido partes, el actor, a través de la Procuradora de los Tribunales Amparo Balbastre Lloréns y siendo demandada, la GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.

Valencia, 29 de mayo de 2015.

SENTENCIA Nº 396/2015

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por el hoy actor frente a Acuerdo del órgano técnico de selección actuante en el seno del proceso Convocatoria 1/10 y 2/10 por la que se convocan pruebas selectivas de acceso al subgrupo A1, sector administración general, turno libre, personas con discapacidad y promoción interna, fechado en 22 de abril de 2013, en cuya virtud se dispone la publicación de las personas aspirantes que han superado el primer ejercicio de la convocatoria 1/10, turno libre y personas discapacidad con su respectiva puntuación, quedando anulado el Acuerdo de 18 de abril de 2013.

SEGUNDO.-Interpuesto el recurso por escrito registrado en 3 de septiembre de 2013 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente a formular demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en fecha 19 de noviembre de 2013, con ocasión de la cual suplica, tras argumentar, se dicte sentencia por la cual 'se reconozca el derecho del recurrente a que el órgano técnico de selección anule las preguntas 17, 22, 51, 60, 67, 69 y 79 por ser contrarias a derecho; dicte un nuevo acuerdo con la relación de aspirantes que finalmente hayan aprobado el primer ejercicio; posibilite al recurrente y los demás interesados realizar los restantes ejercicios de la oposición y modifique los actos posteriores del proceso selectivo sólo en la medida en que resulte necesario para respetar el resultado de esa nueva lista de aprobados del primer ejercicio. De forma subsidiaria,para el supuesto de que las plazas estuvieran cubiertas por haber finalizado el proceso selectivo, se le reconozca el derecho a tener por superado el primer ejercicio en la próxima convocatoria para cubrir puestos de trabajo del subgrupo A1, sector Administración General'.

Contestó a la demanda, la Abogada de la Generalitat, la cual, tras alegar en escrito registrado en 16 de enero de 2014, peticiona de esta Sala, el dictado de sentencia 'desestimando el recurso, con todos los pronunciamientos favorables a esta administración'.

TERCERO.-La cuantía del recurso fue establecida como indeterminadaen virtud de resolución de 20 de enero de 2014.

CUARTO.-Fue señalado el 26 de mayo de 2015 como fecha para la deliberación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado el objeto del recurso, resta precisar que el actor, partícipe en el proceso selectivo convocado por Orden 2/2011, de 16 de febrero, de la Consellería deJusticia y Administraciones Públicas, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso al subgrupo A1, sector administración general, turno de acceso libre y de personas con discapacidad, Convocatoria 1/10, correspondientes a la oferta de empleo público de 2010 para el personal de la administración de la Generalitat (DOCV nº 6470, de 1/3/2011) articula la pretensión ya identificada en los antecedentes de hecho, desde una doble perspectiva, en cuanto entiende que un grupo de preguntas formuladas con ocasión del primero de los ejercicios de la fase oposición en la que se dividía el proceso articulado en calidad de 'concurso-oposición' (Base 8.1 del proceso) , en concreto las numeradas con los cardinales 17, 22, 60 y 67 no se adecuaban al temario, resultando al tiempo que otras tres (las numeradas con los cardinales 51, 69 y 79) contendrían (frente a lo previsto en las bases de la convocatoria, ex Base 8.2.1) hasta dos contestaciones que en ocasiones adjetiva como 'correctas' o que 'pueden considerarse razonablemente correctas'.

La administración demandada, opone en su contestación, el principio de la discrecionalidad técnica a atribuir a los órganos administrativos calificadores, remitiéndose en cualquier caso, a las razones ya expuestas en el expediente administrativo, en cuanto desvirtuarían la posición hoy procesalmente sostenida por el actor.

SEGUNDO.-Planteada así la controversia suscitada entre las partes, y dejando expuesto que en una primera aproximación a la materia, nos encontramos ante el control jurisdiccional de los denominados gráficamente 'aledaños de la discrecionalidad técnica', debiendo pues, penetrarse jurisdiccionalmente en la cuestión (vid en tal sentido, FJ Sexto de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28/11/2011 (rec.2487/2010 ) al recordar por todas, sentencia de 13 de julio de 2011-R.C. nº 4964/2007 -F.D. 5º-), conviene transcribir las preguntas cuestionadas por el actor, en la doble perspectiva impugnatoria que realiza, siendo éstas las numeradas con los cardinales 17, 22, 60, 67 (que refiere no ajustadas al temario) y 51, 69 y 79 (de las que reprocha ofrecían más de una respuesta correcta.

De tal modo, se cuestiona en un primer Bloque, al entenderlas ajenas al programa las preguntas:

17: 'Según el Tratado de la Unión Europea, ¿cabe la cooperación reforzada entre los Estados Miembros de la Unión' (F.100 Exp.)

22: '¿Es posible la reforma de la Unión Europea? (F.102 Exp.)

60: 'Según el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ¿Las ayudas públicas prohibidas por el derecho europeo qué forma pueden revestir? (F.113 Exp.)

67: 'En cuanto a las notificaciones electrónicas:

Exigen en todo caso que el interesado preste su consentimiento para ser notificado de esta manera.

Exigen en todo caso el consentimiento del interesado para ser notificado de esta manera o haya indicado como preferente un medio electrónico; o bien que una norma con rango de ley imponga esa forma de notificación.

Las normas reglamentarias pueden imponer la exigencia de notificación electrónica cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

Son viables siempre que el interesado preste su consentimiento para ello o bien realice actuaciones que impliquen conocer el contenido y alcance de la resolución; pero además las normas legales y las reglamentarias las pueden imponer en cualquier otro caso (F.115 Exp.)

Pues bien, considerando el tenor del programa inserto en la convocatoria con el propio de las cuestiones formuladas, no asume la Sala la perspectiva del actor. Así con relación a las preguntas 17 y 22 sostiene el actor que se atiende a cuestiones ajenas a los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, mas tal perspectiva es reduccionista en exceso al preverse en el temario no sólo el epígrafe 'Tratados Constitutivos' cuanto las 'Características del ordenamiento de la Unión Europea' y las 'Fuentes del Derecho Comunitario', lo que permite asimismo, sumándose en este caso la referencia en el temario a los 'actos jurídicos de la Unión' (ANEXO I-III Unión Europea) desconsiderar la impugnación basada en tal motivo de la pregunta 60.

Tampoco se asume la impugnación de la pregunta 67, por la razón expresada por el actor, pues exigiendo la base 8.2.1 'versen las preguntas sobre materiascomunes recogidas en el anexo I ' y sin perjuicio de contarse con normativa específica en la materia (Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos), el temario no deja de referirse en el Bloque IV del Anexo I bajo la referencia 'derecho administrativo' y en su Tema 21 - el cual asume la estructura de los Títulos III y IV (Capítulos I y II) de la Ley 30/92- a la 'actividad de las administraciones públicas', estando comprendido en dicho Título IV, capítulo I, el Art. 45 de la Ley 30/1992 , (Incorporación de medios técnicos) precepto el cual, pese a verse derogado en sus apartados 2º a 4º, no deja de atender en su apartado 5º precisamente a 'las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras leyes' entre las cuales se encuentra la antedicha.

TERCERO.-En orden a la impugnación de las preguntas 51, 69 y 79 (de las que reprocha ofrecían más de una respuesta correcta) se hace conveniente transcribir las mismas.

51 'Respecto a las prerrogativas parlamentarias es falso que, de acuerdo con la CE de 1978:

La inviolabilidad tiene efectos perpetuos

La inmunidad es una prerrogativa del Parlamento

La inviolabilidad determina que sólo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito.

La inmunidad se refiere únicamente al periodo de legislatura' (F.110 Exp.)

69 'Según el Tratado de la Unión Europea, ¿qué es el Comité de las Regiones?

Un órgano consultivo de la Unión Europea.

Una Institución de la Unión Europea obligatoria

Una Institución de la Unión Europea voluntaria

Ninguna de las anteriores' (F.116 Exp.)

79 'Las comunicaciones y declaraciones responsables:

Son, al igual que las solicitudes, un modo de iniciación del procedimiento administrativo.

Por sí mismas no inician procedimiento alguno; pero a la vista de su presentación, la Administración puede de oficio iniciar el correspondiente procedimiento de control o verificación.

Tanto unas como otras deben ser siempre previas al inicio de la actividad; sin que la normativa reguladora de ésta pueda permitir en ningún caso su presentación con posterioridad a dicho inicio.

Conforme a la Ley 30/92, en todos aquellos casos en que se haya iniciado la actividad tras la presentación de la comunicación o declaración responsable y la Administración compruebe que no se cumplen los requisitos para llevarla a cabo, deberá dictarse una resolución en la que se prohíba al interesado el ejercicio de dicha actividad o de actividades análogas dentro de dicho plazo, que varía en función de la normativa sectorial aplicable' (F.119 Exp.).

Pues bien aún cuando en el bloque impugnatorio en el que nos hallamos es lo cierto que la discrecionalidad técnica se presenta en una perspectiva consistente como pone de relieve la administración, en cuanto la desconsideración de las alegaciones del interesado en el expediente (actor en las presentes) descansó sobre la aplicación de un juicio técnico convenientemente motivado ante su inicial cuestionamiento, (vid informe del órgano técnico de selección de la convocatoria referenciada, Fs. NUM000 Exp.), no cabe tener por vetado el control jurisdiccional de la cuestión, tal y como pretende ab initio la administración al contestar a la demanda interpuesta, pues es igualmente cierto que el Tribunal Supremo ha podido considerar, en casos parejos al que nos atañe, que 'en la Sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000 , reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 , enjuiciando anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º.' El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción. La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse'. Lo anterior lleva a reiterar también lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas. Se recalca que ' de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Criterio también seguido en Sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 y en la de 16 de febrero de 2015, recurso 3521/2013' (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 24-3-2015, rec. 1053/2014 , Pte: Pico Lorenzo, Celsa).

Dejando ello expuesto, pretende el actor que a las respuestas consideradas acertadas por el tribunal de oposición,"c) 51; a) 69; b) 79"deban sumarse las propias por él propuestas"b) 51; d) 69 y a) 79"con consiguiente apreciación de la conculcación de la base 8.2.1 del proceso en cuanto reflejaba el que 'Consistirá en contestar por escrito a un cuestionario de 120 preguntas, sobre materias comunes recogidas en el anexo I, con cuatro respuestas alternativas de las que sólo una de ellas será la correcta' mas es lo cierto que tal perspectiva no es asumida por la Sala.

Así, frente a lo argumentado por el actor, la pregunta 69 al ofrecer como única alternativa correcta - la propia a)- se perfila como única correcta con mero soporte en el Art 13 del TUE en su punto cuarto refleja el que 'El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión estarán asistidos por un Comité Económico y Social y por un Comité de las Regiones que ejercerán funciones consultivas', siendo igualmente plausible la consideración de una única alternativa correcta posible - (la b)- en orden a la pregunta 79, toda vez que tal respuesta, frente a la sugerida por el actor, precisamente remarca la diferencia entre las figuras jurídicas a considerar 'comunicación previa y declaración responsable' frente a 'las solicitudes' que se identifican en la respuesta sugerida como correcta por el actor.

Tampoco cuentan las alegaciones del actor con fuerza persuasiva al efecto de desconsiderar que la única respuesta a considerar correcta en orden a la pregunta 51, sea la c) - en cuanto asumida por el Tribunal a referenciar como 'falsa' conforme al tenor de la pregunta formulada- toda vez que tal respuesta que el actor considera igualmente correcta (por ser falsa), (la a) no se aprecia propiamente como tal, al haber venido considerada la inmunidad parlamentaria como prerrogativa institucional conforme a la jurisprudencia constitucional que se acompaña en el informe del órgano técnico impugnado a la que podemos sumar a modo de ejemplo, la propia S.T.C. 206/1992, de 27 de noviembre , en la que se destaca el que 'siempre ha habido acuerdo en que la inmunidad, al igual que otras prerrogativas parlamentarias, pero con más razón ésta, no es un «privilegio», es decir, un derecho particular de determinados ciudadanos, que se vieran, así, favorecidos respecto del resto de los mismos', debiendo conocer el actor no sólo el ámbito competencial del Tribunal Constitucional cuanto el valor de sus sentencias a un efecto como el que nos atañe (I.7 del Anexo I del programa).

Tales criterios conferidos por la administración, motivados y alejados de todo atisbo de un error evidente con criterios de lógica elemental en el modo que ha quedado expuesto, no pueden, en definitiva, considerarse eficazmente desvirtuados por el actor, hallándonos, en definitiva, ante la aplicación de un juicio técnico sobre el que opera tal clase de discrecionalidad, convenientemente motivado ante su cuestionamiento, y que no sólo ofrece 'las fuentes de información' sobre las que opera cuanto su concreta aplicación al caso debatido, confiriendo, en definitiva confiere soporte a la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.-La desestimación del recurso contencioso interpuesto comporta la imposición de costas al actor, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) DESESTIMAR el Recurso Contencioso-Administrativo nº 272/2013, promovido por Victorio frente a la desestimación, entendida por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por el hoy actor frente a Acuerdo del órgano técnico de selección actuante en el seno del proceso Convocatoria 1/10 y 2/10 por la que se convocan pruebas selectivas de acceso al subgrupo A1, sector administración general, turno libre, personas con discapacidad y promoción interna, fechado en 22 de abril de 2013, en cuya virtud se dispone la publicación de las personas aspirantes que han superado el primer ejercicio de la convocatoria 1/10, turno libre y personas discapacidad con su respectiva puntuación, quedando anulado el Acuerdo de 18 de abril de 2013

2º) Con imposición de costas al actor.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación, conforme a lo previsto en el Art.86 de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.