Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 396/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1301/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0008274

Recurso de Apelación 1301/2021

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

Recurrido: D./Dña. Adriano

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

SENTENCIA Nº 396/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1301/2021, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial, contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 166/20024. Siendo parte don Adriano, representado por el Procurador de los Tribunales don Marcelino Bartolomé Garretas.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 30 de septiembre de 2.021 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 30 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 166/20024, por el que se estimaba el recurso interpuesto por don Adriano contra la resolución presunta, desestimatoria de solicitud en materia de retribución de complemento específico y de destino, correspondiente a las funciones de la Unidad de Ronda de Alcaldía, con la denominación de 'protección primera autoridad mañana/tarde', que figura en la R.P.T. del Ayuntamiento de Madrid para el Área de Gobierno del Portavoz, Seguridad y Emergencias, dentro de la Dirección General de la Policía Municipal.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución judicial por el Ayuntamiento de Madrid, en la representación indicada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.-Don Adriano formuló oposición al recurso de apelación presentado interesando su desestimación por las razones vertidas en su escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, se señaló para votación y fallo el 21 de abril de 2022, continuando la deliberación el día 12 de mayo de 2022.

QUINTO.-Por Acuerdo de 8 de abril de 2022 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución de la Magistrada doña. Ana Rufz Rey.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 30 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 166/20024, por el que se estimaba el recurso interpuesto por don Adriano contra la resolución presunta, desestimatoria de solicitud en materia de retribución de complemento específico y de destino, correspondiente a las funciones de la Unidad de Ronda de Alcaldía, con la denominación de 'protección primera autoridad mañana/tarde', que figura en la R.P.T. del Ayuntamiento de Madrid para el Área de Gobierno del Portavoz, Seguridad y Emergencias, dentro de la Dirección General de la Policía Municipal.

En dicha Sentencia se reconoce el derecho de la parte recurrente a ser retribuida en los conceptos correspondientes al complemento específico y de destino, por las funciones realmente desempeñadas, propias del Grupo de 'Protección a Primera Autoridad' de la Unidad de Ronda de Alcaldía - Dirección General de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid-, condenando a la Administración demandada al abono de las cantidades que resulten de tal reconocimiento, desde que el recurrente comenzó a desempeñar las funciones propias de dicho Grupo, según las correspondientes órdenes de servicio, hasta el día en que deje de prestarlas.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Madrid impugna en apelación la citada Sentencia expresando que el recurrente ha prestado el servicio de protección a la figura del alcalde desde su puesto de Protección GEP, en las condiciones propias del puesto Protección GEP, y en ningún momento ha realizado las funciones de protección al alcalde, entonces, alcaldesa, en las condiciones de los puestos 'protección primera autoridad'. Siendo las condiciones en que se presta el servicio de vigilancia y protección lo que justifica la diferencia de complemento específico y no la figura a la que se protege.

Añade que las funciones propias de protección son las mismas en cualquiera de los puestos dentro de la Unidad de Ronda de la Alcaldía, con independencia de la calificación de los puestos deben realizar las funciones propias de vigilancia, acompañamiento y protección a la persona que les haya sido destinada; la diferencia que sustenta los diversos complementos específicos se basa fundamentalmente en la disponibilidad y el horario de trabajo, es decir, en la forma o condiciones en que se presta dicha función de protección y el recurrente, en el periodo de tiempo que ha venido realizando las funciones de protección a la entonces alcaldesa, ha trabajado uno de cada 6 fines de semana (en el caso que tuviera que trabajar otro fin de semana, era con carácter voluntario y se le abonaba como servicio extraordinario por horas), con tiempo suficiente se le fijaba el servicio (no tenía que estar operativo en el plazo de 1 hora). Por lo que, cuando ha prestado el servicio de protección a la alcaldesa lo ha realizado dentro de las condiciones de su puesto de 'Protección GEP', en ningún momento ha realizado dicha protección dentro de las condiciones de 'protección primera autoridad'.

Expresa que aún en el caso de que se admitiera que el hecho de proteger al Alcalde sí supone una diferencia en la protección a otras autoridades, lo que no puede discutirse, es que -contrariamente a lo que sostiene la sentencia apelada- esta protección al Alcalde, nunca, en ningún momento lo ha realizado cumpliendo las condiciones propias del puesto 'protección a primera autoridad', no ha trabajado fines de semana alternativos y no se le ha exigido disponibilidad de incorporarse al servicio en 1 hora, ente otras condiciones y en el supuesto que sea necesario prestar servicio de protección un fin de semana que no haya ningún funcionario del Grupo de Primera autoridad (trabajan fines de semana alternos) o contravigilancia (trabajan un fin de semana cada 6) de servicio; para cubrir el servicio de protección necesario se solicitará a alguno de los otros funcionarios que componen el Grupo de contravigilancia que preste servicio un fin de semana que no tiene obligación. Dichos servicios tienen la calificación de servicios extraordinarios y como tales se deben abonar, son servicios a los que acuden de manera voluntaria, puesto que las funciones de protección son las mismas se realicen por funcionarios adscritos al grupo de Protección a primera autoridad que adscritos a contravigilancia.

Alega la existencia de error en la valoración de la prueba al no haberse realizado una análisis de la documental pública incorporada a los autos como la Nota Interna emitida con fecha 23 de febrero de 2021 por el Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa y que los servicios extraordinarios realizados por el recurrente durante el periodo 2017-2019 ya han sido cobrados, no como complemento específico sino como gratificación extraordinaria.

Además, indica que el recurrente no ha sido seleccionado por el alcalde sino que de manera voluntaria y previa invitación del oficial a cargo pasa a realizar las mismas funciones de escolta a otras personalidades, pero a la figura del alcalde, en los días que de forma expresa se determina en sus órdenes de servicio, que son 7.

TERCERO.-Don Adriano se opuso al recurso de apelación instando su inadmisión al ser una reproducción de los argumentos esgrimidos en la vista y opone la declaración de los testigos en relación con las funciones que desempeñaba, y de su relato ha quedado perfectamente acreditado que se trataba de las funciones de protección de 1a autoridad, para cuyo desempeño fueron designados de manera verbal y en cuyas funciones se mantuvieron durante el tiempo que señala la sentencia para mi mandante, sin que fueran nombrados en las plazas previstas y remuneradas con los complementos que retribuyen esa especial dedicación, responsabilidad, disponibilidad, penosidad y peligrosidad.

Opone que los testigos ,en cuanto a la disponibilidad total y capacidad de respuesta en menos de una hora, han manifestado que así era, y que de hecho no disponían de tiempo ni para su comida, cena, descanso, o incluso necesidades básicas, así como que en varias ocasiones fueron requeridos para el servicio habiendo de renunciar a vacaciones, días libras o cuestiones personales, en menos de una hora, y acudir de viaje con la 1a autoridad indicando con señas los viajes a los que algunos de ellos, dependiendo del servicio, hubieron de acudir.

CUARTO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Sucede en autos que dicha crítica se contiene en el recurso de apelación en el que se delimita el alcance de la impugnación en relación con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre la valoración jurídica y fáctica de la resolución impugnada cuyo resultado constituye fundamento de la decisión ahora apelada por lo que no cabe apreciar defecto alguno en el contenido del recurso de apelación aun cuando los argumentos puedan ser idénticos a los utilizados en la instancia dado que la cuestión suscitada, en su mayor parte, es eminentemente fáctica y de valoración de la prueba a los efectos de una aplicación de norma.

QUINTO.-No resulta controvertido que el recurrente es funcionario del Cuerpo de Policía Municipal de Ayuntamiento de Madrid con la categoría de Policía, adscrito al puesto NUM000 PROTECCION GEP MAÑANA perteneciente a la Unidad de Protección Corporativa con un nivel 16 y un complemento específico de 27.252,64 euros. Su destino es la denominada Unidad de Ronda de Alcaldía, que se ocupa de la protección del Alcalde del Ayuntamiento, asíÂ? como de realizar labores de contra vigilancia y de protección o escolta de los concejales del Ayuntamiento. Desde, al menos 2011 existe un denominado grupo de protección de la Primera Autoridad (alcaldesa), que estaÂ? previsto en la RPT y se ocupa, exclusivamente de dar protección y escolta al Alcalde de la Corporación.

El objeto del recurso se basaba en el diferente complemento específico que existe entre los puestos de 'protección primera autoridad' con los puestos 'Protección GEP' en el que se encuentra destinado el recurrente y ello sobre la base de que tras tomar posesión en 2015 la nueva alcaldesa procedióÂ? a cesar en sus destinos a los miembros de la Unidad que estaban adscritos a los puestos de la RPT para darle protección personal, disponiendo que tal servicio se realizaría por uno grupo de los agentes destinados en la Unidad, sin adscribir formalmente a ningún agente a los puestos reservados en la RPT como de su especifica protección.

No consta en la Sentencia de instancia una definición de funciones ni del puesto concreto que sostiene el recurrente que ha venido realizando ni del que se corresponde con el asignado, lo que resultaría ser trascendente para poder resolver una controversia como la suscitada en la instancia ya que se limita a señalar que 'Si bien las partes procesales discrepan al respecto de adscribir las funciones que realizaba el recurrente al Grupo de protección primera autoridad, ambas están de acuerdo en cuáles son las funciones y condiciones que integran el servicio de los policías adscritos al citado Grupo, tales como el descanso semanal en fines de semana alternos y una plena disponibilidad que les permita acudir al aviso en menos de una hora y no disponer de un tiempo reservado para la comida. Tales condiciones les diferencian de los integrantes destinados en los demás grupos, que no están sometidos a ninguna de las mencionadas y además pueden librar los fines de semana o trabajan un fin de semana de cada seis'.

El Ayuntamiento indica que dentro de la Unidad de Ronda de la Alcaldía, los funcionarios que realizan funciones de protección se dividen en tres grupos, Grupo de Escoltas (Protección GEP), Contra vigilancia (Protección GEP) y protección primera autoridad.

Las características y diferencias de cada uno de estos grupos de protección son las siguientes:

· Grupo de Escoltas:

1. No trabajan los fines de semana.

2. Entresemana el ciclo es semana 1, lunes, miércoles y viernes;

semana 2, martes y jueves. 3. No disponibilidad

· Contra Vigilancia:

1. Trabajan 1 de cada 6 fines de semana.

2. Entresemana, el ciclo se divide en ciclos de 6 semanas:

· Semana 1: lunes, miércoles, viernes

· Semana 2: martes y jueves

· Semana 3: lunes, (en esta semana trabaja el sábado y domingo) · Semana 4: martes y jueves

· Semana 5: lunes, miércoles y viernes

· Semana 6: martes y jueves

3. No disponibilidad plena.

· Protección Directa Primera autoridad:

1. Trabajan fines de semana alternos de manera obligatoria. (Un fin de semana se presta servicio, el siguiente no, al siguiente si se presta servicio y así sucesivamente).

2. Entresemana el ciclo es semana 1, lunes, miércoles y viernes; semana 2, martes y jueves.

3. Disponibilidad plena (Deben acudir en el tiempo máximo de 1 hora donde se les requiera).

Por lo tanto, se ha de presuponer que todos los agentes realizan idénticas funciones de vigilancia y protección de autoridades y que la única diferencia entre los diferentes puestos estaría en la disponibilidad y jomadas a realizar lo que, según el Ayuntamiento, determina que los agentes destinados a Protección Directa Primera autoridad perciban un mayor complemento de destino.

SEXTO.-Sobre tal base, conviene recordar que en el seno de un recurso de apelación se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, si bien, la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo'. Así lo dice la Sentencia nº 405/2010, de 12-5-2010, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Entonces, solo una valoración manifiestamente errónea es susceptible de ser corregida, siendo de advertir también que, habida cuenta de la especial referencia que en el escrito de apelación se hace a la prueba testifical practicada, deben prevalecer las reglas de la sana crítica vinculadas necesariamente a los resultados de la inmediación.

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).

Al hilo de lo anterior es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia que el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel Órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Esta Sección viene manteniendo por ello, reiteradamente, que el Juez 'a quo' ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, para los documentos públicos, 'según las reglas de la sana crítica',- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada -. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de Instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 6 de octubre y 19 de noviembre de 1999, 22 de enero y 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 1 de octubre de 1999, de 22 de enero y 5 de mayo de 2000 entre innumerables otras). De ahí que esta Sección venga declarando que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación y resulta evidente en el supuesto de autos que dicha quiebra se ha producido en tanto en cuanto el Juzgador de instancia ha omitido cualquier valoración de la prueba documental aportada por el Ayuntamiento y, en conjunto de valoración de medios practicados, ponerla en concordancia con la que sí refiere en su Sentencia como base para su decisión y dicha quiebra permite a esta Sala entrar a la valoración de todas las propuestas.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, la Sentencia de instancia argumenta su decisión en base a la prueba testifical practicada en las actuaciones y lo hace en los siguientes términos:

'en la prueba de las funciones realmente ejercitadas por el recurrente, se determinan relevantes a efectos de su enjuiciamiento y resolución las declaraciones prestadas en el acto de la vista por D. Marcelino, funcionario perteneciente al grupo C1 de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid y por D. Mateo, perteneciente al grupo C2 del mismo cuerpo de la Policía Municipal, las cuales resultaron a juicio de esta juzgadora veraces y sin contradicción en sus respuestas a las preguntas que les fueron formuladas por las defensas de las partes procesales. Así, las manifestaciones de los citados testigos resultaron esclarecedoras al respecto de las funciones y condiciones de trabajo que se realizaban dentro del grupo de protección de primera autoridad, pues el Sr. Marcelino, según sus propias palabras, fue quien organizó el servicio del Grupo de protección de primera autoridad, durante el mandato como alcaldesa de Da Blanca, cuando en el año 2016 quedaron vacantes las plazas de los policías que se hallaban adscritos a ese Grupo de protección de primera autoridad.

Según manifestó este testigo, entre las funciones que él tenía encomendadas estaba la preparación de los actos a los que tenían que acudir los miembros de este Grupo de protección especial, formado por 7 policías en cada turno y del que formaba parte el hoy actor, cuyas funciones el declarante coordinaba. Y también señaló que ningún otro policía de la Unidad de Ronda de la Alcaldía hacía las funciones de protección de primera autoridad, sino tan solo aquellos que él tenía a su cargo, y que ejercieron esas funciones hasta el final de la legislatura, en 2019.

A las preguntas del representante de la Administración demandada sobre el trabajo de los integrantes de este grupo en fines de semana alternativos, el declarante hizo referencia a la disponibilidad del servicio y al exceso de horas trabajadas que por convenio habrían de cobrarse como horas extraordinarias o disfrutarse posteriormente.

Al respecto de la disponibilidad absoluta para viajes y otros servicios, tanto el Sr. Marcelino como el Sr. Mateo, señalaron que tenían que estar pendientes del teléfono por si surgía un servicio en cualquier momento, para lo cual disponían de equipos de transmisión y de escucha y estaba su grupo dotado de vehículos y de todos los elementos de protección necesarios para la realización de esas funciones.

En cuanto a la integración del recurrente en el grupo de protección de primera autoridad, el Sr. Marcelino manifestó que después del fallecimiento de un compañero el declarante le llamó para que se integrara en este Grupo dese el Grupo de contravigilancia en que presaba sus servicios, y desde entonces había realizado solamente las funciones propias de este grupo de protección especial.

El Sr. Mateo vino a reafirmar con su testimonio la declaración del anterior testigo, en cuanto a las funciones que realizaban los miembros del Grupo de protección de primera autoridad, señalando al respecto de la plena disponibilidad, que debían estar listos para prestar el servicio requerido en menos de una hora y no disponían de un horario reservado a la comida. Así también ambos coincidieron en señalar que tan solo los integrantes de este Grupo tomaban y dejaban el servicio en Cibeles, mientras que los demás grupos lo hacían en Chopera.

De ambas declaraciones, se colige que las funciones realizadas por la parte recurrente se corresponden con las asignadas al Grupo de protección de primera autoridad, y las mismas no se han ejercido con carácter puntual, sino como las propias del puesto de trabajo señalado en la R.P.T. para este grupo de la Unidad de Ronda de Alcaldía, aun cuando no se les haya adscrito formalmente al mismo. Ello, habida cuenta de la plena disponibilidad de los policías que formaban parte de este Grupo, que dan cuenta de una especial penosidad en el servicio que prestaban, al no sin tener reservada una hora para la comida y debiendo estar listos para prestar servicio en un tiempo inferior a una hora. Sobre si el descanso en fines de semana alternos se cumplía o no, según las condiciones previstas para este Grupo en la R.P.T. no resulta relevante, a la vista de que el servicio que se prestaba estaba sujeto a cualquier eventualidad que pudiera decidirse o surgir desde la Alcaldía y de que, en caso de exceso de horas trabajadas, estas se habrían de pagar según convenio como horas extraordinarias o en su caso podían disfrutarse posteriormente'.

En concreto, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, el art. 376 de la LEC establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado; pues como señala la STS 06-03-2000, la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina de la Sala (Sentencias de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de mayo de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997, por citar algunas) la que el artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitora, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

OCTAVO.-Los pilares fácticos del recurso de apelación sobre los que se sostendría la existencia de un error y la inexistencia del derecho reconocido por la Sentencia de instancia serían los siguientes:

a.- Tacha del testigo don Mateo.

Dicha tacha se basa en la parcialidad de su declaración y se aduce al amparo del artículo 377.1 3º de la LEC dada su condición de recurrente en pleito contra el Ayuntamiento con el mismo objeto y causa de pedir.

Sobre el valor probatorio de la declaración de un testigo tachado tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo, así la STS de 14 de febrero de 2000, entre otras, que viene siendo reiterada la jurisprudencia, determinante de que la tacha de testigos no produce su inhabilidad y no impide, aun concurriendo los motivos que para su tacha, que su testimonio sea valorado por el Juzgador si tiene el convencimiento de su veracidad, veracidad que no se considera contradicha eficazmente cuando no se pone de manifiesto desviación alguna del testimonio, pues no alcanzan a serlo las causas que hayan servido de base a la tacha de los testigos , ya que de ser así, tacha equivaldría a anulación del testimonio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991, en parecidos términos, añade que no procede la casación por la inadmisión de la prueba de tachas de los testigos pues la apreciación de sus declaraciones, sean tachables o no, es siempre de libre apreciación del juzgador y así lo ha entendido el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 6 e octubre de 2010 (cas. 6413/2008) por remisión al contenido del artículo 376 de la LEC lo que determina que todas las cuestiones atinentes a la objetividad e imparcialidad del testigo en relación con su interés personal en el resultado del pleito solo han de tener relevancia en orden a valorar, en el momento del dictado de la correspondiente Sentencia, la credibilidad o no de las manifestaciones de los testigos de que se trate, una vez verificada la práctica del medio probatorio bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción característicos del proceso y conforme a las reglas de la sana crítica.

b.- Nota Interna emitida con fecha 23 de febrero de 2021 por el Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa superior del oficial Marcelino.

En dicho informe se expresaba lo siguiente:

'Si bien los componentes afectados (entre los cuales se encontraba el recurrente) realizaron en los periodos señalados las funciones de protección de primera autoridad no estuvieron vinculados a la condición expuesta de disponibilidad'.

Se trata de un informe emitido por el superior inmediato del Sr. Marcelino y que contradice las declaraciones de ambos testigos en relación con la necesaria disponibilidad y no sometida a contradicción en sede judicial por lo que no cabe atribuirle valor alguno si no viene contrastado su contenido por otra documentación obrante en el procedimiento.

c.- Informe emitido por parte del Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa.

Informe confirmado por el Comisario de la Comisaria Principal de Seguridad Corporativa, Área de la que dependen jerárquicamente tanto Marcelino como Adriano, de fecha 13 de octubre de 2021 en el que se manifiesta que 'Las condiciones laborales relativas al Grupo de Protección de Primera Autoridad y el resto de personal de la Sección del Grupo de Escoltas y Protección son exactamente iguales debido a que todos realizan funciones de protección, contra vigilancia, recorridos de seguridad por diferentes domicilios...). Este informe se acompañó al recurso de apelación.

En cuanto a la aportación documental en vía de apelación, el art. 460 de la LEC, aplicable supletoriamente en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LJCA, dispone, en su apartado primero, que 'sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.'

El art. 270 de la LEC, por su parte, prevé en su apartado primero que 'El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley.'

El art. 271 de la LEC, por su parte, afirma que '1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.'

En el caso de autos, el documento aportado es de fecha 13 de octubre de 2021, esto es, posterior a la sentencia de instancia, por lo que evidentemente no pudo aportarse en la primera instancia, como indica el art. 460 de la LEC. Ahora bien, su contenido es un informe sobre la prestación de servicios del recurrente por lo que pudo elaborarse con anterioridad por lo que no puede admitirse en esta instancia al no apreciarse la concurrencia de alguno de los casos previstos en el artículo 270 de la LEC.

d.- Órdenes de servicio del recurrente en el periodo 2017-2019.

Señala el Ayuntamiento que aportó las órdenes correspondientes a dichos años bajo la premisa de que las mismas eran como escolta de primera autoridad solicitada voluntariamente.

En dichas órdenes de servicio figura expresamente que el servicio es realizado como protección primera autoridad los días que a continuación se especifican divididos por años:

2017: 6/3/2017, 6/6/2017 y 20/6/2017 Â?

2018: 11/2/2018, 10/4/2018, 8/5/2018 y 25/9/2018

2019: no figura ninguna

Los servicios extraordinarios realizados por el componente Adriano, aquí recurrente, en los que figura expresamente que los ha realizado como protección primera autoridad a lo largo del periodo 2017-2019 fueron 3:

Servicios extraordinarios como PROTECCION PRIMERA AUTORIDAD: 29/1/2019, 26/2/2019 y 7/5/2019.

Según las órdenes de servicio ha trabajado de escolta entre el 1 de febrero de 2017 y el 30 de junio de 2019 los siguientes días:

2017: 8, 9, 17 y 21 de abril;15, 20, 21 y 29 de mayo; 2 de junio, 17 de junio (contravigilancia); 1, 2, 4 10, 14, 19 y 21, 24, 26 (Contravigilancia) y 30 de julio, 1 de agosto, 23, 24, 26 y 29 de sept; 6, 20, 24 y 26 de octubre, 4, 5, 7, 13, 17 y 21 de noviembre, 17, 19, 21, 27 y 29 de diciembre.

2018: 4, 8, 27, 28 y 30 de enero; 1, 5, 9, 13, 15, 19, 23 y 26 de febrero; 29 de marzo; 8 de abril: 23 de junio; 8 y 9 de septiembre contravigilancia (servicios por horas en unidad en descanso semanal o festivo), 12 de octubre; 9 de noviembre y 6 de diciembre (servicios por horas en unidad en descanso semanal o festivo).

2019: 4 de junio (8 Horas) 20, 24 y 26 de junio.

Señala el recurrente que dichas órdenes son documentos emitidos por la propia Administración demandada, de los que nunca antes tuvo conocimiento ninguno de los demandante y en las que no consta ninguna firma o acuse de recibo o conocimiento de las mismas puede acreditarse por la demandada.

Tales órdenes de servicio fueron aportadas al procedimiento por requerimiento del propio recurrente que así lo solicitó en su escrito de demanda por lo que no puede negarse la veracidad de su contenido cuando no se ha explicado que otro sistema pudiera existir para fijar dichas órdenes. Lejos de analizarlas o de contradecirlas con prueba en contra, simplemente se impugnan por un supuesto defecto de forma en su confección cuando lo cierto es que son hojas en formato Excel en las que se recogen los servicios del recurrente desde los años 2011 a 2019 y en las que se puede observar que las llamadas para cubrir el servicio no los son de continuidad y a lo largo de todos los meses y sí en los términos que se señalan en el recurso de apelación. Así, en el año 2019 el servicio de escolta de primera autoridad se reconoce bajo la denominación 'ESCOLTA ZU-90' que solo se le asigna los días, 20, 24 y 26 de junio en jornada de mañana. Más clarificadora es la ficha correspondiente al año 2018 en la que constan los servicios como 'ESCOLTA ZU-01' que reseña el Ayuntamiento en los concretos días que especifica así como días de descanso semanal, permiso por asuntos propios , otros servicios denominados 'OSCAR 1 mañana' y contravigilancia. En suma, dichos servicios se realizaron durante 48 días en el año 2017; 68 días en el año 2018 y 17 días en el año 2019.

De dichas órdenes de servicio no se puede llegar a la conclusión de que el recurrente estuviera adscrito exclusivamente al grupo de escoltas de primer autoridad sino que compaginaba dichas tareas con otras propias de los otros grupos.

Otra cuestión que se suscita de dichas hojas es la relativa a los días de descanso semanal. Expresa el Ayuntamiento en su recurso de apelación los siguiente:

Ha disfrutado de 209 días de descanso semanal por cuadrante y por lo tanto no ha prestado servicio en fin de semana, distribuyéndose estos días no trabajados:191 días de descanso semanal (24 días trabajados como horas extraordinarias en la Unidad)

-6 días de descanso semanal en festivo

-5 días de permiso por matrimonio

-2 días de baja por enfermedad

-5 días trabajó como patrullero automóvil (2 jornadas adicionales en fin de semana establecidas en el Acuerdo de Policía y 3 días más)

Ha prestado 43 días servicio por cuadrante días (1 de cada 6):

-36 de patrullero automóvil

-4 días de vacaciones

-1 día de premio por 25 años de antigüedad

-2 días de descanso semanal por traslado (uno de ellos servicio por horas extraordinarias).

El examen de dichas jornadas lo es a los efectos de la prestación de servicios en fin de semana y que, como se deduce de las nóminas y de dichas órdenes de servicio, son 24 días los que prestó servicios cobrando horas extraordinarias.

e- Nóminas del recurrente.

Si se observa las órdenes de servicio del recurrente en el año 2017 aparece el concepto de 'SERV. POR HORAS EN UNIDAD EN DS O FESTIVO' en los días 26 de marzo, 23 de abril, 17 de junio, 23 de julio, 9 y 16 de septiembre, 8 de octubre, 19 de noviembre y 30 de diciembre. En el año 2018 los días 6 de enero, 11 de febrero, 25 de marzo, 8 de abril,1 y 20 de mayo, 16, 23 y 24 de junio, 1 de julio, 8 y 9 de septiembre, 12 y 21 de octubre, 4 de noviembre y 6 de diciembre. En el año 2019 los días 24 de febrero, 19 y 20 de abril. En algunas nóminas del recurrente aparece el percibo de los conceptos de 'G. SERV. EXT. POLICIA F Y N', 'G. SERV. EXTR. INCIDENCIA' y '. SERV. EXTR. INCIFYN PO'.

Así, el recurrente percibió gratificaciones extraordinarias por los excesos de jornada o, bien, jornadas de descanso en compensación lo que resulta incompatible con el percibo de un mayor complemento específico salvo que las mismas excedan del alcance y razón de dicho complemento y tal es un supuesto que no se deduce del relato de la Sentencia de instancia.

NOVENO.-Como es sabido, el complemento específico está destinado a retribuir 'las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad', ex art. 23.3 b) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública.

Recordemos que el articulo 23.3 d) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública, contempla entre las retribuciones complementarias, junto con los complementos de destino, específico y de productividad, las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, estableciendo de forma categórica que estas gratificaciones 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'.

Y, por otro lado, el artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, relativo a las gratificaciones, lo siguiente:

'1. Corresponde al Pleno de la Corporación determinar en el presupuesto la cantidad global destinada a la asignación de gratificaciones a los funcionarios dentro de los límites máximos señalados en el artículo 7.2, c), de este Real Decreto.

2. Corresponde al Alcalde o Presidente de la Corporación la asignación individual, con sujeción a los criterios que, en su caso, haya establecido el Pleno, sin perjuicio de las delegaciones que pueda conferir conforme a lo establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril.

3. Las gratificaciones, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo'.

Sobre el análisis y alcance del complemento reclamado en la instancia, señalamos en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2021 (rrec. 949/2021) lo siguiente:

'TERCERO.- El complemento específico es el que se fija en las relaciones de puestos de trabajo para cada uno de éstos, y que trata de retribuir 'su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad', sin que en ningún caso pueda asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, y siendo como advierte la doctrina, la cuantía de este complemento sumamente variable, incluso entre puestos del mismo nivel. De todo ello se deduce que nuestro sistema retributivo de la Función Pública sigue básicamente, la misma estructura que el diseñado por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo permite la reclamación de las retribuciones complementarias de un puesto de categoría superior si se demuestra el desempeño de la íntegra identidad de funciones de dicho puesto, sin que pueda ser obstáculo para ello la ausencia de impugnación previa de la RPT, máxime desde que en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 , y en las posteriores que han seguido el mismo criterio, ya no se admite la consideración de la RPT como disposición general, con la consiguiente imposibilidad de su impugnación indirecta.

En este sentido ha declarado la sentencia de 17 de diciembre de 2009 de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , que la 'naturaleza estatutaria de la relación de los funcionarios con las Administraciones Públicas no puede legitimar actuaciones ilegales como sucede en el caso de que una Relación de Puestos de Trabajo de funcionarios asigne niveles o complementos específicos que no se correspondan con las funciones o tareas que, en la realidad, se realicen en el desempeño de un puesto de trabajo en cuanto dichas funciones o tareas sean las mismas que se realizan en puestos a los que la misma Administración y en el mismo R.P.T. asigne retribuciones superiores en el complemento de destino y complemento específico'.

Por otro lado, como indica la apelante, la STS de 3 de mayo de 2016 (cas. 1118/2015 ) ha señalado que 'El hecho de que esta Sala considere las Relaciones de Puestos de Trabajo como acto administrativo desde su Sentencia de 5 de febrero de 2014 , no empece para que los interesados puedan reclamar contra las nóminas con un límite de cuatro años, pese a no haber recurrido la Relación de Puestos de Trabajo en que no se le reconocía tal derecho'.

Esa posibilidad de reclamación no determina el derecho a impugnar indirectamente una RPT ni entra dentro de las posibilidades la de obtener una declaración de modificación de la RPT con la finalidad de ajustarla a un puesto que no existe o la de obtener aquél que se entiende que debería ser el que le corresponde de conformidad con las funciones que dice desarrollar pues tratándose de funcionarios, no es admisible exigir las retribuciones por el ejercicio de funciones correspondientes a un puesto de trabajo inexistente en la RPT correspondiente (así lo ha señalado la Sección Séptima de este Tribunal en sentencias de 22 de enero de 2009 , 24 de septiembre de 2015 y 21 de enero de 2021 ); es más el Tribunal Supremo en sentencia en interés de ley, de 28 de enero de 2003, (RCIL 3907/2000), ha señalado 'que no pueden percibirse diferencias retributivas aunque se haya desempeñado de hecho el puesto de trabajo hasta que el puesto no esté dotado presupuestariamente. Y solo entonces, el ejercicio continuado de las funciones esenciales de otro puesto de trabajo, tendrá derecho a las retribuciones complementarias de dicho puesto que ejerce verdaderamente ( STS nº 1364/2020, de 21 de octubre de 2020 ).

Por otro lado, e íntimamente vinculado con lo anterior, la parte apelante no puede pretender sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio, ya que la potestad de autoorganización permite a la Administración fijar los criterios de regulación que estime más convenientes para sus intereses, sin perjuicio de que existan otros eventualmente posibles e igualmente válidos, pero que por las razones que sean no han sido los elegidos. En consecuencia, sólo si con dicho proceder se hubiera infringido el ordenamiento jurídico cabría anular la actuación recurrida, pero nunca se podrá alcanzar dicho resultado porque la hoy apelante estime que la solución a una determinada problemática debía ser otra distinta a aquélla por la que se optó, y ello porque ni a ella ni a esta jurisdicción les corresponde entrar a valorar criterios de conveniencia y oportunidad implícitos en el concreto ejercicio de la potestad de autoorganización, salvo que se acreditara una manifiesta arbitrariedad que entrañe desviación de poder, lo que, en el caso de autos, no cabe apreciar ni siquiera de manera indiciaria.

Así las cosas, resulta claro que dentro de un mismo Centro o Dependencia Administrativa funcionarios del mismo Grupo que desempeñen puestos de trabajo con la misma denominación, pueden tener distinto complemento específico, ya que es el contenido concreto del puesto de trabajo el que determina el complemento específico. Por consiguiente, el hecho de que al puesto desempeñado por el recurrente le haya sido asignado un complemento específico diferente a los otros con los que se compara no es, en principio, determinante de ilegalidad. Es más, la práctica de la Administración demuestra abundantemente la existencia de distintos complementos específicos para puestos de trabajo incluso del mismo nivel del complemento de destino, debido, precisamente a los variables aspectos que contempla aquel concepto retributivo.

En complemento de lo anterior conviene traer a colación la doctrina general en relación con el derecho pretendido por la recurrente y, a tales efectos resulta procedente traer a colación la Sentencia de la Sección Séptima de este Tribunal de 24 de septiembre de 2020 (rec. 721/2019 ) en la que se señala lo siguiente:

'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre supuestos de hecho en los que se reclamaban las diferencias retributivas por la realización de las tareas propias de un puesto de categoría superior, alcanzando una conclusión estimatoria de la pretensión ejercitada en base a la identidad funcional (entre otras, sentencia de fechas 5 y 19 de Diciembre de 2014 , recursos nº 706/2013 y 957/2013 ).

Por tanto, con la anterior argumentación seguimos la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual el desempeño por los funcionarios públicos de idénticos cometidos o funciones que los asignados a un puesto distinto del que se sirve a tenor del oportuno nombramiento determina el derecho a percibir los complementos de destino y específico asignados a dicho puesto por cuanto, de otro modo, se produciría un trato discriminatorio carente de justificación y contrario a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Y ese criterio jurisprudencial se ha visto confirmado por la sentencia de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017) de la Sala 3ª, sección 4 ª, del Tribunal Supremo, planteado bajo el régimen del moderno recurso de casación.

En el fundamento de derecho cuarto de esta última STS 18/1/2018 se argumenta:

'Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las Sras. Patricia y Penélope sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos. Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

'Artículo 24. Retribuciones complementarias

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'.

Es significativo que diga 'entre otros, a los siguientes factores' cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración'.

Este criterio se ha visto confirmado y consolidado en la reciente STS de 7 de mayo de 2019 (1780/2018 ).

Así, como hemos puesto de relieve en repetidas ocasiones, cuando se acredita que unos puestos realizan los mismos cometidos que otros, con independencia del nivel que les corresponde, los principios de igualdad, mérito y capacidad exigen reconocer el derecho a percibir las mismas retribuciones complementarias [cfr., STS de 3 de octubre de 2001 (casación 633/1998 ), 22 de septiembre de 2003 (casación 140/1998 )]. Y en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2004 (casación 8688/98 ) y 28 de junio de 2004 (casación 3266/99 )], después de declarar que no es objetivo ni razonable diferenciar a través de los complementos de destino y específico unos puestos de trabajo que tienen el mismo cometido, se destaca que la consideración que merece ese trato desigual injustificado no puede reducirse a una mera irregularidad administrativa compatible con las exigencias del art. 23.2 de la Constitución .

Dicho sea al margen carecen de virtualidad para lo que nos ocupa las previsiones contenidas en la sucesivas leyes de presupuestos, a partir de la Ley de Presupuestos para 2013 (Ley 17/2012), en tanto prevén que 'las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior (...)' (cfr. art. 26 uno d/ de la Ley 17/2012 , art. 21.Uno.D) de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, mismo artículo de la Ley 36/2014, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 y art. 23 de Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016). Debe entenderse que tal previsión es de aplicación a los supuestos de desempeño de tareas concretas o específicas y no cuando se da igualdad entre los puestos, entendido el puesto como conjunto de tareas, funciones, responsabilidades y finalidades asignadas a una persona en la administración.

También ha de decirse que la nueva doctrina sobre la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo, sentada a partir de la STS de 5 de febrero de 2014 (recurso de casación 2986/2012 , considerando que esos instrumentos son a todos los efectos actos administrativos, no impide que se pueda reclamar las retribuciones a que se considere tener derecho (cfr. a este respecto dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de 24-2-2016 (recursos de casación 19/2015 y 20/2015 ).

En cualquier caso, hemos de enfatizar en el hecho de que para que pueda prosperar una reclamación como la presente el término de comparación que se aporte ha de ser homogéneo, lo que implica que el ámbito de actuación, tanto temporal como espacial, ha de ser coincidente. En efecto, el término de comparación no es válido, por divergencia temporal, si la descripción del puesto o puestos con los que se pretende la comparación corresponde a tiempos pasados, y no se acredita que está vigente su diseño en la relación de puestos de trabajo, en el sentido de que las tareas descritas son las desempeñadas en la actualidad. Y tampoco lo es por divergencia espacial, si el puesto en contraste tiene un ámbito diferente, por ejemplo, por extenderse a todo el territorio nacional, o por referirse a otro servicio, dependencia o departamento'.

Recogimos en los anteriores Fundamentos la narrativa de las pruebas practicadas en la instancia efectuando un oportuno análisis de cada una de ellas y el conjunto de la verificación conjunta de todas ellas nos lleva a una estimación del recurso de apelación en cuanto entendemos que el recurrente no reúne todas las condiciones necesarias para entender que en el periodo objeto de reclamación no ha realizado ni en exclusividad ni en la forma regulada las funciones propias del Grupo de 'Protección a Primera Autoridad' de la Unidad de Ronda de Alcaldía.

También, como indicamos, no hay una referencia fáctica que determine la existencia de funciones distintas entre los componentes de los tres Grupos de Ronda siendo que, se da por hecho en la Sentencia, que serán los condicionantes de la figura del Alcalde los que marcará dicha diferencia y que, según reconoce el Ayuntamiento, genera el derecho al percibo de eses superior complemento específico.

Ya avanzamos que la existencia en las órdenes de servicio de diferentes ocupaciones determinaba la falta de la nota de exclusividad pero, no obstante ello, desde aquella perspectiva tres son los elementos que debería reunir indefectiblemente el recurrente para considerar que tuviera derecho al citado complemento: debería trabajar fines de semana alternos de manera obligatoria. (Un fin de semana se presta servicio, el siguiente no, al siguiente si se presta servicio y así sucesivamente); en entresemana el ciclo sería semana 1, lunes, miércoles y viernes; semana 2, martes y jueves; y, tener plena disponibilidad plena (Deben acudir en el tiempo máximo de 1 hora donde se les requiera).

Es cierto, así lo refleja la Sentencia de instancia, que el Sr. Marcelino manifestó que 'después del fallecimiento de un compañero el declarante le llamó para que se integrara en este Grupo dese el Grupo de contravigilancia en que presaba sus servicios, y desde entonces había realizado solamente las funciones propias de este grupo de protección especial' pero dicha declaración no se compadece con las órdenes de servicio y solo basta con acudir a las correspondientes del año 2019 en el que en el periodo del 1 de enero al 30 de junio solo realizó tres servicios de escolta ZU-90 como 'patrullero automóvil', siendo el resto de servicios de escolta como 'patrullero de automóvil' sin que conste dicha asignación de la forma habitual a la que se refiere en testigo.

En relación con los fines de semana basta examinar el calendario de las órdenes de servicio para observar que no se cumple con el régimen de alternancias ni con el régimen de ciclos. Señala la Sentencia de instancia que ello 'no es relevante a la vista de que el servicio que se prestaba estaba sujeto a cualquier eventualidad que pudiera decidirse o surgir desde la Alcaldía' pero no se puede estar a dicho criterio en cuanto que, precisamente, la forma de realización de las funciones da el derecho reclamado y no consta que los descansos semanales o los ciclos se alterasen por cualquier eventualidad, tal y como señala la Sentencia.

Aun cuando lo anterior bastaría para alcanzar la conclusión ya indicada, la Sentencia hace referencia a la existencia de plena disponibilidad que se supone lo sería durante los días en que fue llamado para realizar la función de Escolta de Primera Autoridad. Dicha plena disponibilidad significar estar en el plazo de 1 hora allá dónde fueran requeridos. La testifical practicada simplemente indicó que 'que tenían que estar pendientes del teléfono por si surgía un servicio en cualquier momento, para lo cual disponían de equipos de transmisión y de escucha y estaba su grupo dotado de vehículos y de todos los elementos de protección necesarios para la realización de esas funciones' pero no alcanzó a referir si dicha disponibilidad lo era en referencia a los días de descanso o en horas del turno de tarde (el recurrente estaba adscrito al turno de mañana), durante todo el año o en el propio turno. Tampoco consta acreditado si hubo algún día en que fue llamado en alguna de dichas circunstancias.

No resulta discutido que el grupo de 'Escolta de Primera Autoridad' fue disuelto a la llegada de la Alcaldesa y en pura lógica dicha autoridad debería mantener un régimen de protección similar al de sus antecesores y resulta plausible que el recurrente haya realizado sus funciones de escolta para la misma pero no consta acreditado que lo realizara con el mismo régimen que lo hicieran los anteriores componentes por lo que el recurso de apelación se estimará y, con ello, procederá la revocación de la Sentencia de instancia dado que el recurso debió desestimarse.

DECIMO.-La estimación del recurso de apelación comporta el que no proceda la imposición de costas en esta alzada ( artículo 139,2 LJCA).

En lo que hace a las de instancia, debe resaltarse que se está ante una desestimación tácita de la solicitud por lo que se estaría ante un incumplimiento del deber de la Administración de resolver de forma expresa (artículo 21,1 LPACAP). Conforme a la doctrina constitucional [por todas, STC 72/2008, de 23 de junio], el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración. Frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. De esta forma, no cabe primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa. Consiguientemente y pese a la desestimación del recurso, no cabe tampoco imponer las costas de la instancia ( artículo 139,1 LJCA).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 166/20024, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar dicha Sentencia y, en su consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por don Adriano contra la resolución presunta, desestimatoria de solicitud en materia de retribución de complemento específico y de destino, correspondiente a las funciones de la Unidad de Ronda de Alcaldía, con la denominación de 'protección primera autoridad mañana/tarde', que figura en la R.P.T. del Ayuntamiento de Madrid para el Área de Gobierno del Portavoz, Seguridad y Emergencias, dentro de la Dirección General de la Policía Municipal.

Tercero.- Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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