Sentencia Administrativo Nº 397/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 91/2008 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a veinticinco de julio de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Leonor contra la Resolución de 19 de junio de 2007, de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se denegaba la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, doña Leonor , representada por la procuradora doña Claudia Villanueva.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Burgos en el Procedimiento Abreviado número 284/07 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por doña Leonor representada por el Letrado Sr. Enrique Arias frente a resolución de 19 de junio de 2007 de Subdelegación del Gobierno en Burgos, debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin que haya lugar a las declaraciones solicitadas".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 24 de julio de 2008 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Doña Leonor forma parte de una unidad familiar compuesta por tres personas: su marido, que tiene permiso de residencia y trabajo por cuenta propia mediante Resolución de 10 de abril de 2007, y su hija menor de edad, que cuenta con permiso de residencia. Doña Leonor tiene las mismas circunstancias económicas y de convivencia que su marido e hija.

2.- De forma ineludible e incontestable tendría derecho al permiso de residencia por reagrupación familiar y, la Administración demandada, de la misma manera que le entregó el formulario de solicitud de autorización de residencia por arraigo y que le pidió que aportara informe social, certificado de cuenta, etc., podía haberla indicado que solicitara la autorización de residencia por sí o a través de su marido, por reagrupación familiar.

3.-También cumple los requisitos de arraigo para concedérsele la autorización de residencia por esa vía, pues se viene considerando la existencia de arraigo por el hecho de acreditar la residencia en España a través del certificado de empadronamiento y la existencia de vínculos familiares próximos con otros extranjeros residentes, como es el caso de su marido. Si a ello añadimos que los otros extranjeros residentes han acreditado para su autorización una capacidad económica suficiente, que es la capacidad económica de toda la unidad familiar, creemos que cumple la demandada con el criterio de arraigo, tal y como señala la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Se alega que la recurrente reúne las mismas circunstancias económicas y de convivencia que su marido y que su hija, a los que se ha reconocido la autorización correspondiente; sin embargo, es preciso indicar que a la hija se le ha concedido la autorización de residencia en virtud de lo dispuesto en el art. 94 del Real Decreto 2393/04 , como se recoge en la Resolución de Concesión de Autorización que consta al folio 28 de las actuaciones, precepto que se refiere a hijos menores de edad de residente legal, por lo que el supuesto es distinto del previsto para la aquí apelante.

Igualmente manifiesta que reúne los requisitos exigidos para la residencia por reagrupación familiar; pero, sin perjuicio de que realmente no solicitó esta reagrupación familiar y de que es de presumir que conocía perfectamente la posibilidad de pedir esta residencia por reagrupación dado que ya residía legalmente un esposo y también su hija, por conceptos distintos, lo cierto es que en ambos supuestos (reagrupación familiar y la residencia solicitada) exigen la acreditación de medios de vida, y así el art. 18 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que "los extranjeros que deseen ejercer este derecho... deberán aportar la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada". Y la denegación de la solicitud se refiere precisamente a esta falta de medios de subsistencia. Siendo exigidos con más rigor el cumplimiento de los requisitos en el tipo de solicitud pedida, pues, no en vano, se trata de una excepcionalidad.

La sentencia no recoge una argumentación diferente de la recogida por la Administración, sin perjuicio de que se explaye, en su fundamentación, de forma más extensa a como lo hace la resolución administrativa. Esta resolución de fecha 19 de junio 2007 de la Subdelegada del Gobierno, expresamente recoge que se deniega "al constar informe social emitido por la Corporación Municipal en sentido desfavorable y no acreditar por otro lado que cuenta con los medios de vida suficientes para eximirle del requisito de contar con un contrato de trabajo". Por tanto, la razón o fundamentación dada por la Administración es la misma que la dada en la Sentencia, sin perjuicio de que la administración no se haya referido expresa y taxativamente a que no se puede considerar suficiente la certificación bancaria. La administración no ha requerido la presentación de la certificación bancaria, sino que lo que ha requerido ha sido el oficio de la autoridad municipal en el que se recomienda de que se exima al extranjero de contar con un contrato de trabajo, y es la propia solicitante la que presenta la certificación bancaria; que, con buena lógica, la Sentencia ha rechazado, pues puede acreditar unos ciertos ingresos en el año 2006, pero para nada acredita que tenga ingresos el esposo de la solicitante en el año 2007, que es cuando se formula la solicitud (2 de abril de 2007); y lo cierto es que no presenta ninguna otra documentación que acredite ingreso alguno, ni directamente por ella misma, ni por medio de su esposo, pues sólo aporta una solicitud de alta de fecha 9 de mayo de 2007 en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pero sin indicar la profesión que por cuenta propia va a ejercer el D. Alexandre, ni aporta absolutamente ninguna justificación de ingresos, ni de trabajos que como autónomo realice, como pudiesen ser contratos de trabajo, que obra, facturas, ingresos optenidos durante este período de 2007, etc.. La conclusión única a la que cabe llegar es que no se acredita ingreso ninguno. Por lo que la denegación es ajustada y la sentencia recoge perfectamente los argumentos que legalmente se exige.

La sentencia en ningún caso indica que se debió presentar nómina alguna, aunque lo lógico es que al momento de presentar la solicitud (2 de abril de 2007) debió presentar algún documento que acreditase ingresos suficientes para su manutención, que no lo ha hecho. No se da una sorprendente preferencia al trabajo asalariado sobre la actividad empresarial, sino que lo que pasa es que no se acredita ningún tipo de actividad empresarial; así como tampoco se acredita ningún tipo de ingreso de esta presunta actividad empresarial, sólo se acredita la concesión de la autorización de residencia por cuenta propia (lo que es de suponer que en el expediente adquisitivo correspondiente se acreditaría esta actividad) y el alta en la Seguridad Social (con un evidente retraso respecto a la fecha de la solicitud de cambio de autorización de permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena a residencia y permiso de trabajo por cuenta propia. Es indudable de que si don Alexander tuviese recursos económicos suficientes y su inversión hace un proyecto empresarial viable, sería presumible que quien convive con él, por estar casada, y formar una unidad familiar, goce de esos recursos; pero no se ha acreditado que D. Alexandre tenga suficientes recursos económicos, ni tampoco que tenga ningún tipo de inversión o proyecto empresarial viable, como para atender a las necesidades económicas de personas distintas de él mismo.

Lo único que se acredita es un saldo medio en el año 2006, que también se ignora si este saldo medio lo fue por que a primeros de año tuvo D. Alexandre unos grandes ingresos en esa cuenta, o ya los tenía con antelación, y después ya no los tuvo por los motivos que fuese; pero lo cierto es que no se presenta esta cuenta, ni sus movimientos, durante el año 2007, que es cuando se solicita la autorización temporal por circunstancias excepcionales. El presumir que un trabajador por cuenta propia va a tener mayores ingresos que un trabajador por cuenta ajena, es sólo una presunción, pero en ningún caso puede considerarse como certeza, como parece pretender la apelante (así parece recogerse en el párrafo último del folio 43 de las actuaciones). Por otra parte, para conceder la residencia temporal y trabajo por cuenta propia de que goza el esposo de la apelante se exige, en cuanto a los recursos económicos, "la previsión de que el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año recursos económicos suficientes al menos a dar la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad" (artículo 58e ) del Real Decreto 2393/04 ; sin que se haya acreditado que esta previsión sea suficiente para la manutención y alojamiento de, además del interesado, de su hija y también de su esposa, cuestión que no consta.

TERCERO.-En cuanto al arraigo, podrá ser considerado para otros supuestos, pero no para este supuesto si no se cumplen los demás requisitos, por lo que realmente el motivo sería la reagrupación, no el arraigo, pues éste arraigo implicaría la integración en la sociedad española, lo que no se acredita, sino más bien todo lo contrario: la inadaptación de la aquí apelante a esta sociedad, como lo ponen de manifiesto los informes médicos aportados.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede la imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 91/2008, interpuesto por doña Leonor contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Burgos , por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de 19 de junio de 2007, de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se denegaba la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a doña Leonor , y, en consecuencia, se confirma la sentencia.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.