Sentencia Administrativo Nº 397/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 373/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000373/2009

N.I.G.: 46250-33-3-2009-0007742

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Núm. 397/09

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel Angel Olarte Madero

Dª Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a once de diciembre de dos mil nueve.

Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Victorino , representado y defendido por el letrado Sr. Serna Nieva, contra el Auto de 10 de febrero de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo No 10 de Valencia en el Recurso No 112/09, siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, el cual no ha comparecido en esta segunda instancia.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado No 10 de Valencia dictó Auto en el recurso No 112/09 declarando no haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la resolución de 21 de enero de 2.009, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia. Notificado el mismo, el recurrente interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del Auto y la adopción de la medida cautelar solicitada en su momento.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 10 de 2.009, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

Se aceptan, igualmente, los Fundamentos de Derecho en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado en virtud del cual se declaró no haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la resolución de 21 de enero de 2.009, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente, súbdito de Marruecos , con prohibición de entrada por un período de 5 años en los territorios del espacio del Acuerdo de Schengen, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

El Auto basa su fundamentación en la inexistencia de arraigo familiar que justifique la medida solicitada.

La parte apelante alega en defensa de su pretensión, tanto en el escrito de apelación como en la demanda, que procede la suspensión del acto pero por causas que se refieren al fondo de lo debatido, como la renovación de los permisos solicitados y su vinculación con determinada persona.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencia de 14 de octubre de 2.005, por todas] que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima , lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos , con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego , concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo [Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ] que "la finalidad legítima del recurso es , no sólo , pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo , por poder surgir , en ese espacio temporal , situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas , para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también, que no quepa entender vedada , en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En el caso de este recurso , la parte apelante invoca como motivo fundamental de su impugnación el arraigo y lo relativo a sus permisos de permanencia en España, pero no la existencia de buen derecho en su pretensión o fumus boni iuris, por lo que no puede serle aplicable la doctrina jurisprudencial que sienta la nulidad de las órdenes de expulsión por falta de proporcionalidad.

Consiguientemente, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido por no haberse acreditado sea contrario a Derecho al declarar no haber lugar a la medida cautelar solicitada.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen al recurrente , pese a haber sido desestimadas sus pretensiones, pues entiende la Sala que concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan, conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una medida cautelar referente a la permanencia en España del extranjero recurrente y que afecta directamente a la esfera personal de éste.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Victorino contra el Auto de 10 de febrero de 2.009, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo No 10 de Valencia en el Recurso No 112/09 . No se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancia.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

Unase certificación de esta Sentencia al rollo de apelación y al recurso, que se devolverá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.