Sentencia Administrativo Nº 397/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7150/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00397/2013

PONENTE: D. IGNACIO ARANGUREN PEREZ

RECURSO: RECURSO DE APELACION 7150/2012

APELANTE: Donato

APELADA:SERVICIO GALEGO DE SAUDE; ZURICH ESPAÑA S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMOS. SRS.D.

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

A CORUÑA, Veinte de Marzo de dos mil trece.

En el RECURSO DE APELACION 7150/2012, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Donato , representado por el PROCURADOR Dª. MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ , contra Sentencia estimatoria parcial de 27-7-12, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 de Santiago de Compostela en PO 268/2011, sobre responsabilidad patrimonial por inadecuada asistencia sanitaria. Es parte apelada SERVICIO GALEGO DE SAUDE y ZURICH ESPAÑA S.A. representada por el PROCURADOR Dª. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO ARANGUREN PEREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo num. 268/2011, interpuesto por D. Donato , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños ocasionados por la asistencia sanitaria prestada consistentes en secuelas derivadas del tratamiento de una fractura de húmero derecho. 2.- Se anula y deja sin efecto dicha resolución recurrida, declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, y que la indemnización a la que tiene derecho el recurrente asciende a 15.000 euros, reconociendo ese derecho , y condenando a la administración a que abone al recurrente la cantidad de 15.000 euros, por la totalidad de los daños y perjuicios causados. 3.- No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente resolución el recurso de apelación deducido frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 2 de los de Santiago de Compostela de 27 de Julio de 2012 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo deducido contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Servicio Galego de Saude de la solicitud de responsabilidad patrimonial por daños derivados del servicio sanitario y que dio lugar al expediente de responsabilidad patrimonial NUM000 .

Se alza en esta instancia frente a la sentencia dictada la representación del reclamante, alegando en esencia, que existió un abordaje defectuoso de la fractura de humero sufrida por el paciente según resulta a sensu contrario de las manifestaciones del perito Dr. Olegario , discrepando asimismo de la cuantía indemnizatoria fijada por razón de la quiebra apreciada del deber de obtener consentimiento informado así como de la infección padecida por el paciente en establecimiento hospitalario, afirmando que ha quedado sobradamente acreditado la existencia de un daño físico como son las importantes lesiones y secuelas físicas que son constatables a día de hoy, además de los días de hospitalización y baja médica. Asimismo, se señala que el paciente ha sufrido importantes desajustes emocionales que provocaron necesidad de asistencia psiquiátrica y farmacológica y que ha estado en situación de incapacidad temporal durante 865 días. La apelante alega que si bien el denominado baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor tienen un carácter orientativo es el único medio o referencia que le asiste para ser tomado como referencia.

Se oponen el Letrado de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- De acuerdo con el escrito interponiendo recurso de apelación comenzaremos por conocer de las quejas relativas al tratamiento de la fractura del humero por la que requirió asistencia sanitaria el paciente y que a juicio de la apelante no se ajustó a los principios por los que se rige en esta materia la lex artis.

Recordemos que la resolución apelada trata esta cuestión en su fundamento tercero y rechaza que el tratamiento conservador a que fue sometido la fractura de humero del paciente inicialmente resultase inadecuado o no indicado, con apoyo en los argumentos aportados por el testigo perito Dr. Jose Ignacio , y apuntando que el tratamiento conservador y ortopédico es el que se sigue en un alto porcentaje cuando se trata de fracturas como la sufrida por el paciente si bien en el caso que nos ocupa afirma la sentencia que el humero se ha angulado y se ha producido una intolerancia al tratamiento ' analizado ese rechazo se procedió a acordar la intervención, que se realizó en fecha 9 de agosto de 2006, sin que tal circunstancia signifique que el abordaje de la fractura mediante inicialmente tratamiento conservador y luego mediante la cirugía practicada fuera incorrecto, no habiéndose aportado por la parte actora el necesario soporte fáctico que sirva para fundamentar la alegación que plantee'.

La apelante entiende sin embargo que no se ha considerado ni valorado lo afirmado en su declaración por el Dr. Olegario de cuyo testimonio se desprendería que de haberse observado a tiempo la angulación de la fractura se hubiese observado la consecuente intolerancia al tratamiento conservador ante la imposibilidad de mantener la postura, de donde a juicio se deriva un inadecuado tratamiento de la fractura evidenciado en que el tratamiento conservador inicialmente prescrito no consolidó la fractura debido a la angulación y provocó una ralentización en la recuperación del nervio radial dañado.

Al analizar este motivo de impugnación, y tras estudiar los informes médicos diferentes obrantes en autos, tanto el realizado por el equipo encabezado por el Dr. Olegario como el realizado por el Dr. Jose Ignacio en su condición de jefe del servicio de traumatología del CHUV (folios 99 y 100) y el previos de 10 y 24 de mayo de 2007(Dr. Aureliano ) complementados y puestos en relación con las actas de ratificación de la testifical pericial realizadas tanto en el Dr. Olegario como en el Dr. Jose Ignacio , no encontramos argumentos que avalen la tesis que sostiene la apelante y no solamente porque el doctor Olegario niega en su informe, como apunta el Letrado de la Xunta, cualquier atisbo de negligencia médica. En efecto, si acudimos al acta de ratificación puede advertirse que la afirmación que extrae de la declaración del testigo perito la parte apelante con indudable habilidad no puede ser valorada de forma aislada sino quiere perderse su sentido sino que necesita ser conectada con la pregunta a la que aquella dá lugar como respuesta y asimismo con el informe del citado doctor, lo que permite interpretar que el testigo perito lo que en realidad sostiene es que la intervención quirúrgica resultaba procedente dada la angulación de la fractura y la intolerancia al tratamiento, pero en modo alguno viene a afirmar que el tratamiento conservador ortopédico previo a la intervención no fuera lo adecuado y procedente, como veremos a continuación.

Estando el debate centrado no en que tras el fracaso del tratamiento ortopédico resultase necesario realizar la intervención quirúrgica (algo indiscutible) sino si dicho tratamiento no debería haberse descartado inicialmente y en su lugar haber acudido directamente a la intervención quirúrgica como sostiene la parte apelante, debemos señalar que ésta tesis en modo alguno puede hallar apoyo en el informe del Dr. Olegario , que llega a afirmar en su informe que el tratamiento conservador en no menos del 85% de los casos la lesión neurológica se recupera de forma espontánea y que por tanto no está indicada la exploración quirúrgica precoz (pag. 15 informe). Es más, defiende en su informe que las angulaciones moderadas son bienes toleradas funcional y estéticamente(pag. 13 informe).

La interpretación literal que de las palabras del Dr. Olegario realiza la apelante, desconectada de su informe y del contexto en que se produce, resultan además incompatibles con el cuadro clínico que dibuja el también testigo perito Dr. Jose Ignacio que recordemos afirma en su declaración '.. en principio se procede a tratamiento conservador porque era una fractura de amplio trazo, precisando que el humero tenía mucha zona de contacto y que se espera que pudiera consolidar, después a los 11 días se hace una revisión y se ve que se angula el húmero, lo cual es muy frecuente y el nervio radial no recupera absolutamente nada y es entonces cuando se decide el tratamiento quirúrgico'. De donde resulta que la angulación no se produjo inicialmente y por tanto no pudo ser advertida sino con posterioridad a iniciar el tratamiento conservador, por lo que no existían razones que permitieran entender adecuado la opción por el tratamiento quirúrgico desde el principio en base a la angulación que denuncia la representación del paciente.

En definitiva, con los medios de prueba de que hemos dispuesto debemos declarar que la asistencia sanitaria denunciada resultó conforme con los protocolos médicos aplicables, que abrumadoramente vienen a recomendar encarecidamente la opción conservadora y ortopédica, sin que la intolerancia ulterior pueda ser considerada como una muestra de negligencia médica sino como una consecuencia desfavorable y poco probable a una actuación sanitaria adecuada a la lex artis subsanada mediante la ulterior intervención quirúrgica sufrida por el paciente por lo que solo podemos concluir que el tratamiento conservador inicial resultó conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria aunque al mismo respondiese satisfactoriamente en su evolución.

TERCERO.- Declarada en instancia el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del paciente que como infracción de la 'lex artis' revela una manifestación anormal del servicio sanitario así como la contaminación hospitalaria nosocomial que sufrió el paciente, procede determinar las consecuencias indemnizatorias que se derivan de ambas manifestaciones del funcional anormal del servicio público sanitario y que la resolución recurrida cuantificó de manera global en la suma de 15.000 euros. Sin que nuestro análisis pueda extenderse a las consecuencias perjudiciales del tratamiento de la fractura del humero, toda vez que como hemos indicado en el fundamento anterior no se ha probado fuese negligente ni inadecuado.

La sentencia, con errores materiales de transcripción, y sin la debida individualización fundamentó el importe de la indemnización concedida, después de apuntar el carácter orientativo del denominado baremo, del siguiente modo: '..no estando por otra parte justificados los afirmados daños colaterales, morales, y psicológicos que se plantean, como tampoco su relación con las dos causas que conllevan la procedencia de la responsabilidad patrimonial que no se justifica debidamente por el recurrente el que abandonase la rehabilitación, considerando el proceso de recuperación....'.

Dicho esto, tiene razón la parte apelante cuando argumenta que tiene derecho a que se justifique los parámetros utilizados, como también no puede dejar de tenerse en cuenta la abundante y constante jurisprudencia que viene afirmando que en el ámbito que nos ocupa la cuantía de la indemnización responde a las peculiaridades de cada caso concreto que han de ser valoradas ( STS 16 de noviembre de 2012 ). Recordemos que a la hora de efectuar la valoración de los daños, como señala la STS de 10 de abril de 2008 , 'la Jurisprudencia ( SSTS 20 de octubre de 1987 ; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de una 'apreciación racional aunque no matemática' pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 , se 'carece de parámetros o módulos objetivos', debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la STS 23 de febrero de 1988 , 'las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas' en una suma dineraria, pudiéndose púes aplicar por analogía módulos valorativos y basándose en criterios de equidad, siendo así que en el presente caso el 'quantum' indemnizatorio debe resarcir la mala praxis médica de los servicios sanitarios por los daños causados por la infección sufrida en el centro hospitalario, y en su caso, de acuerdo con lo que después se dirá al incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del paciente.

Al examinar las críticas que sobre el importe de la indemnización fijada en la resolución recurrida vierte la parte apelante llama la atención su tratamiento global o si se prefiere conjunto de tal modo que no se distingue entre los perjuicios sufridos por el apelante en razón al tratamiento de la fractura de humero, que reiteramos resultó conforme con las máximas por las que se rige la ciencia médica en supuestos similares ( y que por tanto no resultan indemnizables), de aquellos provenientes de la infección nosocomial y que la parte ni individualiza ni precisa, como tampoco cuantifica y finalmente los daños morales provenientes de la quiebra por la Administración del deber de obtener del paciente el consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica que sufrió con motivo del tratamiento de la fractura del humero y que asimismo también han sido reconocidos por la resolución recurrida. Veámoslos por separado:

1) En relación a la infección hospitalaria, la parte apelante no nos muestra ni directa ni indirectamente los perjuicios indemnizables (es decir los conceptos y partidas que lo integran como secuelas, días impeditivos..etc que sean achacables a la infección) que el paciente sufrió por razón de la contaminación sufrida en el centro hospitalario, y de la que no existe indicio para negar su absoluta recuperación, como tampoco aporta argumento alguno que permita discutir la cuantificación de la indemnización ya establecida fuera de pretender una aplicación de global de todos las consecuencias lesivas que afirma sufrió el paciente y que como además veremos resultan ciertamente inciertas en gran parte.

En efecto, la parte apelante se limita a aludir la aplicación de los criterios del Texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, pero incluyendo todos los perjuicios que sufrió el paciente por la asistencia sanitaria recibida, lo que resulta de todo punto erróneo toda vez que solamente tiene derecho a ser indemnizado por las consecuencias lesivas con causa en la infección nosocomial, y para su correcta delimitación debemos acudir a los dos informes técnicos con los que contamos en autos, de donde resulta que la infección necesitó de una segunda intervención destinada a '.. limpieza de la herida, escisión del material necrótico y lavado en la zona de osteosíntesis, como hay un abceso en la zona del tríceps se hace una resección de la parte afecta..'. Completa lo anterior en lo que ahora importa el informe del equipo encabezado por del Dr. Olegario que señala ' necesitó complemento quirúrgico como sucede en la mayoría de las infecciones de la herida para retirar los tejidos necróticos que en este caso se localizaban en el tríceps, sin afectación del material de osteosíntesis ni hueso como demostró posteriormente la gammagrafía realizada'.

Hasta aquí las consecuencias lesivas que sufrió el paciente por la infección hospitalaria, sin que la parte apelante haya acreditado que la indemnización concedida haya sido insuficientemente valorada ni siquiera acudiendo al citado baremo en el que se apoya. En este sentido y en particular y por lo que respecta al tríceps cabe añadir lo que apunta en el acta de ratificación el Dr. Olegario ' no conlleva una perdida de masa muscular que deriven en secuela', mientras que el Dr. Jose Ignacio señaló ' no tiene la más mínima importancia funcional' y afirmó que el paciente no le quedó secuela alguna.

En definitiva, las sumas que propuso la parte actora en su día en su escrito de demanda corresponden en gran parte a conceptos que no se corresponden con la realidad toda vez que ni existen secuelas derivadas de la segunda intervención ni ha existido limitación funcional alguna de ningún miembro que se pueda achacar a la misma ni puede hablarse de pérdida de masa, sin que asimismo existan indicios que permitan valorar el perjuicio estético como lo hace la actora atendido el sexo y edad del paciente y sin aval tesitifical/pericial alguno. En estas circunstancias no resulta posible elevar la cuantía fijada en la instancia por este concepto, que no debería exceder de los 10.000 euros actualizada, confirmando la falta de prueba en relación a los denominados daños colaterales, psicológicos y al síndrome depresivo.

2) La falta o insuficiencia de consentimiento informado en si misma constituye un supuesto de mala praxis ( SSTS de 4 de diciembre de 2012 y 30 de septiembre de 2011 por todas) o si se prefiere de de antijuridicidad salvo en aquellos casos en que no ha existido daño o resultado lesivo alguno.Cuando de lo que se trata es de determinar la cuantía económica del perjuicio causado por el incumplimiento de la obligación de informar adecuadamente al paciente de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica, el propio Tribunal Supremo no deja de reconocer el inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris' ( SSTS de 6 de julio de 2010 , 23 de marzo de 2011 ) habiendo precisado que se ha de atender a la edad del recurrente (en este caso paciente de mediana edad nacido el NUM001 /1966) y a la necesidad de la intervención practicada ( STS 4 de diciembre de 2012 ) y en este sentido resulta obligado considerar no solo que resulta indiscutible que las intervenciones quirúrgicas eran precisas y necesarias e inevitables ante la intolerancia al tratamiento sino que de la segunda intervención quirúrgica, destinada a remediar la infección nosocomial no ha resultado consecuencia lesiva alguna, como resulta del informe del testigo perito Dr. Jose Ignacio que en su informe de 18 de febrero de 2009.

A la vista de los criterios expuestos por la apelante en su escrito resulta obligado señalar que la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria en supuestos como el que nos ocupa no se traduce en una indemnización económica de idéntica cuantía que la que se hubiera reconocido caso de haberse apreciado mala praxis médica, teniendo la indemnización un contenido resarcitorio distinto. Mientras en caso de mala praxis comprende cualesquiera daños derivadas de la intervención médica en directa relación de causalidad con aquélla, en el segundo caso que es el que aquí nos ocupa de lo que se trata es de que el paciente se le indemnice solo por los daños morales siempre que haya existido daño. Dicho en palabras del Tribunal Supremo ' el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, pues va más allá de formularios estereotipados, no se desprende la necesaria información completa comprensible por el paciente, cuya prueba pesa sobre la Administración, pues esos riesgos generales no pueden ser, sin más, información suficiente relativa al riesgo personalizado, y si bien en el tratamiento no se aprecia una mala praxis, no cabe duda que la ausencia de información a que nos referimos supone una lesión del derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre los diversas opciones vitales, lo que supone una infracción de la lex artis ad hoc, causando un daño moral que debe ser indemnizado, y que no puede alcanzar toda la extensión del daño, puesto que de lo contrario se produciría un exceso deindemnización por conceptos que no integra la responsabilidad patrimonial, que ha de fijarse, dada la dificultad de valoración del daño moral, siguiendo los criterios establecidos jurisprudencialmente' (por todas STS de 27 de diciembre de 2011 ). Lo que traducido al caso de autos y a tenor de que solo se derivaron consecuencias lesivas de la primera intervención (infección nosocomial) puestas en relación con la edad del paciente y la inevitibilidad de la intervención junto con el criterio seguido por este y otros Salas impide que pueda concederse una suma superior a 5.000 euros actualizada por éste concepto.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, y en atención a la circunstancias concurrentes en la redacción de la sentencia dictada, la naturaleza de las acciones ejercidas y la complejidad y dificultad de las materias objeto de debate, se fija en la suma de 400 euros (honorarios letrado).

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos en el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Donato frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 2 de los de Santiago de Compostela en fecha de 27 de Julio de 2012 , confirmando íntegramente la resolución apelada. Con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7150-12-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. IGNACIO ARANGUREN PEREZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 3 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, veinte de marzo de dos mil trece.