Sentencia Administrativo Nº 397/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 427/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PresidenteD. Mariano Ferrando Marzal Magistrado/a:D. Carlos Altarriba Cano yD.ª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA Nº 397

En la ciudad de Valencia a 8 de mayo del 2015

Visto el recurso de apelación nº 427 /2013interpuesto por la procuradora, Belén Oliva Moreno, en nombre y representación de Jenaro , contra la Sentencia desestimatoria nº 90 /2013, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 515/2012, en la que ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 1.3.2013 cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 5.5.2015

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso a la actora la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por ser los hechos imputados constitutivos de la infracción de expulsión previstos en el art. 57.2 de la ley 4/2000 .

SEGUNDO.-Impugnada esta resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación, razonando, en síntesis que la resolución de expulsión estaba motivada y era conforme a derecho

TERCERO.- Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega la excepción prevista en el art. 57.5 de al LOEX por ser el recurrente residente de larga duración salvo que el extranjero incurra en una conducta del artículo 54, y los artículos 23 y 24 d de la ley de Seguridad Ciudadana siendo acordada la expulsión por haber sido condenado por un delito de lesiones, alegando que el actor reside en España desde el año 2001 y que tiene arraigo social , familiar, laboral y económico , su mujer, hijos menores de edad y hermano que residen en España legalmente.

CUARTO: Consta en el expediente que el recurrente fue condenado a una pena superior a un año por el Juzgado de lo penal nº 9 de Valencia por delito de violencia domestica y de género, lesiones y maltrato familiar

El Artículo 57 de la Ley 4/2000 dispone que proceda la Expulsión delterritorio en los siguientes supuestos :

1.Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse , en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

2.Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

4.La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha puesto de relieve que la expulsión impugnada no puede ser confundida con una pena, de la que la separan el fundamento y los fines que persigue el artículo 57.2 de la ley Orgánica 4/2000 y no contempla una sanción, sino que establece que la condena por conducta dolosa constitutiva de delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año ' constituirá causa de expulsión'. La expulsión acordada no lo ha sido como sanción por la comisión de infracción en materia de extranjería, sino que la resolución que acuerda la expulsión se funda en haberse incurrido en la causa de expulsión anudada por la Ley a la comisión de delito doloso susceptible de ser castigado con pena superior a un año de privación de libertad.

Pues bien, la Sala no ampara el razonamiento de la Juez de instancia ya que la expulsión en este supuesto, incardinable en los mencionados preceptos y apartados no es automáticia.

QUINTO: Esta Sala en los supuestos de extranjeros no pertenecientes a la UE, ha aplicado la causa de expulsión del apartado 2º del artículo 57 de la LO 4/2000 inclusive a los supuestos provistos de permiso de residencia de larga duración, considerando que la mera existencia de la condena penal comporta la posibilidad de expulsión al cumplirse la causa contemplada en ese apartado 2º del art. 57, y ha confirmado la extinción de ese permiso de residencia de larga duración, ahora bien ha de reconsiderarse el automatismo de la condena penal como causa de expulsión en los supuestos que el extranjero tiene permiso de residencia de larga duración.

Y ello por causa de lo establecido en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Máxime cuando el Estado español ha sido condenado en Sentencia del Tribunal de Justicia Sala 5º de 15 de noviembre de 2007 por haber incumplido las obligaciones que le incumben de trasponer la citada Directiva al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en esa Directiva.

Es por ello que siendo el derecho comunitario de carácter prioritario y de aplicación directa, ha de estarse en este caso, a lo estipulado a su contenido.

El Considerando 16 de esa Directiva reconoce a los extranjeros pertenecientes a terceros países provistos de permiso de residencia de larga duración, una protección reforzada contra la expulsión, basada esa circunstancia en los criterios fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y esa consideración cristaliza después en el artículo 12 apartado 1º de la Directiva cuando señala: 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Esto supone que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE provisto de permiso de Residencia de larga duración conforme a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 57, pero siempre y cuando éste represente una amenaza actual, real y suficientemente grave contra el orden público de ese país, y ello pasa por un plus de motivación exigible a la Administración, de forma que no es posible identificar de forma directa o automática la condena penal que se le ha impuesto, con la existencia de causa de expulsión porque esa condena no implica necesariamente que el penado sea una amenaza actual, real y grave para el orden público.

El hecho de que esa persona haya demostrado durante todo el tiempo anterior a la obtención del permiso de residencia de larga duración una conducta que le ha hecho merecedor de ese permiso de residencia permanente, implica que, la existencia de la condena penal con pena privativa superior a un año que contempla el apartado 2º del artículo 57 de la LO 4/2000 como causa de expulsión, no ha de ignorar todo el tiempo que ese extranjero ha pasado residiendo legalmente en el territorio con un comportamiento adecuado y correcto, creando unos vínculos fuertes y de todo tipo.

Sólo cuando el comportamiento de ese extranjero provisto de ese permiso de residencia permanente verdaderamente suponga una amenaza real y grave para el orden público, podrá ser objeto de expulsión por esta causa.

Pero ello debe estar motivado por la Administración explicando porque lo es, sin que quepa en estos casos la aplicación automática de esa causa de expulsión por la constatación de la existencia de esa condena penal, porque no pueden ignorarse los vínculos de todo tipo (económico, afectivo, laboral etc) que ese extranjero ha adquirido durante todo ese largo tiempo de residencia legal.

Por lo tanto, en este caso, la existencia de la condena penal firme podrá ser objeto de expulsión para ese extranjero, siempre y cuando justifique la Administración que es una amenaza actual, real y grave para el orden público.

Aplicando lo expuesto en el presente caso, dado que no existe una motivación sobre este trascendental punto y aun observando que la Administración equipara la existencia de esa condena penal firme como causa de expulsión y añade la existencia de antecedente por malos tratos en el ámbito familiar, robo hurto uso de vehículo , Falsedad y Estafa y motiva que el apelante constituya una amenaza grave y real para el orden público de nuestro país, debemos revocar el acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE ,ya que los antecedentes señalados, no consta que hayan derivados en condenas penales, ni que supongan una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública , acorde a lo dispuesto en el artículo 54 de la ley de extranjería ni a los artículos 23 y 24 de la ley de seguridad ciudadana .

Por otro lado el antecedente penal por el que resulta expulsado constituye un hecho aislado, que no permite inferir que el recurrente constituye una amenaza actual real para la sociedad, a lo que hay que añadir que aun cuando no consta, ni se acredita, mediante prueba alguna que se haga cargo de la manutención de su esposa, ni del cuidado y manutención de sus hijos, la mujer de la actor manifestó ,como consta en la sentencia de 18.6.2008 del juzgado de de lo Penal nº tres , que estaban divorciados, constando así mismo en la sentencia, que el recurrente tiene otra pareja y que el recurrente trabajaba al menos hasta la fecha 31.1.2013 de la nomina aportada como prueba documental , por lo que si tiene arraigo laboral.

En consecuencia y en atención a lo razonado procede revocar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Por lo anterior, procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139.2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

Estimamos el Recurso de Apelación, nº apelación nº 427 /2013 interpuesto por la procuradora, Belén Oliva Moreno, en nombre y representación de Jenaro contra la Sentencia desestimatoria nº 90 /2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 515/2012, revocándola y anulando el acto administrativo impugnado la Resolución de fecha 16.7.2012 que acordó la expulsión del territorio dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia . No procede condena en costas

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.