Sentencia Administrativo Nº 398/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 69/2008 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00398/2008

PROCD. SRA. CARRERAS DE EGAÑA

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

AP Nº 69/08

PONENTE Sr. Nazario José Maria Losada Alonso

S E N T E N C I A Nº 398/2008

Presidente Ilmo. Sr.

Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Nazario José Maria Losada Alonso

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a veintiocho de marzo de dos mil ocho.

Vistos el recurso de apelación número 69/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carreras de Egaña que actúa en nombre y representación de Doña Filomena , natural de Paraguay, nacida el 13-11-1986, con pasaporte nº NUM000 , contra la Sentencia, de fecha 12-11-07, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid en el procedimiento abreviado 668/06 y como apelada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, sobre denegación de entrada en territorio español y retorno al país de procedencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12-11-2007 se dictó por el referido Juzgado sentencia cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Filomena contra la resolución de la Dirección General de la Policía desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid Barajas de 12 de febrero de 2006 por la que se acuerda denegar su entrada en territorio nacional, debo declarar y declaro ajustada a derecho dicha resolución y, en consecuencia, no haber lugar a su anulación, desestimando íntegramente todos los restantes pronunciamientos de la demanda y todo ello sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, por los motivos que en el mismo se expresan fundamentalmente vuelve a insistir en que el recurrente reunía los requisitos para poder entrar en España, sin que pueda interpretarse a la luz de la discrecionalidad basándose en meras presunciones que ofrece la Administración Publica.

Que se ha producido una vulneración del articulo 5.1.c del Convenio de Schengen y del articulo 25 de la LO 4/00 y jurisprudencia pues no exige que en todo caso hayan de ser presentados los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista sino que lo exige en su caso.

Además considera haberse prescindido totalmente del procedimiento concretamente no se le indica previamente la identidad de instructor, ni la autoridad competente para imponer la sanción y que la resolución recurrida es nula por haber sido dictada por órgano incompetente, pues aparece firmada por el jefe del servicio y la que se le notifica se encabeza por el jefe de Servicio de este puesto fronterizo en su calidad de sustituto de mismo.

TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 13-3 de 2008

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Nazario José Maria Losada Alonso

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de señalar previamente que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en los mismos motivos que alegó en la instancia, haciendo una critica a las razones en que se funda el juez a quo, para llegar a desestimar lo pretendido por el actor, por lo que para resolver la cuestión planteada a través de esta alzada.

Centrándonos, no obstante, en los motivos del recurso en cuento a la carencia de los requisitos para poder entrar, no cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1.993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1º de la Constitución, y S.T.C. nº 107/1.984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella."

Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (artículos 13 y 19 Constitución, SSTC 99/1.985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1.993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1.992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en S.T.C. nº 242/1.994, de 20 de julio , y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen que establece los requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero, y de no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schengen-.

Tales criterios doctrinales y el desarrollo de las disposiciones legales, han sido perfectamente explicitados por el juez de instancia siendo conforme con el criterio que se mantiene por esta Sala-Sección, habiendo apreciado correctamente los medios de prueba y con un criterio de sana crítica la ha valorado y ponderado para llegar a la consecuencia de que el recurrente no viene a hacer turismo.

Así las cosas, si tenemos en cuenta que corresponde al recurrente acreditar y justificar cumplidamente "el objeto y las condiciones de la estancia prevista" en territorio nacional, resulta evidente que en el caso concreto no lo ha conseguido, por lo que la denegación de su entrada en territorio nacional por la Administración resulta ser conforme con la normativa reseñada, quedando así desvirtuadas la alegación aducida por la parte recurrente.

En segundo termino en cuanto a que la administración se basa en meras presunciones, resulta sorprendente que se haga dicha alegacion por la parte dado que la sentencia examina y pormenoriza con precisión y certeza tanto de juris como de facto las circunstancias que concurren en el presente caso , y que las presunciones no son tales `puesto que lo que hace es sencillamente recoger las manifestaciones del propio recurrente, las apreciaciones de los funcionarios actuantes que tienen la presunción de veracidad mientras no exista otra prueba en contrario, y el juez con su sana critica ha llegado a la consecuencia de que el recurrente no reúne los requisitos exigidos para considerarle turista y pueda entrar en territorio nacional.

En cuanto a la supuesta vulneración de las garantías del procedimiento que se dice, debemos recordar que este procedimiento no tiene naturaleza sancionadora sino que se trata de un procedimiento de naturaleza especial inserto dentro de las potestades de policia que ostenta el Estado para controlar la entrada en su territorio. Y en este mismo sentido se manifiesta la Sentencia del T.S. de 14-2-1996 ( RJ 220/96 ) al decir que: "en caso de autos no nos encontramos con un acto sancionador- y ello con independencia que pueda resultar tan gravoso como una sanción- sino ante una denegación de autorización, acto de intervención administrativa en el ejercicio de potestades de policía, por lo que la hipotética indefensión que se haya podido irrogar integrara un vicio de legalidad ordinaria sin relevancia constitucional".

Pues bien, en el presente caso no nos encontramos en presencia de un procedimiento sancionador, sino del procedimiento naturalmente sumario establecido en la L.O. 4/2000 , reformada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre , para la autorización de entrada de extranjeros en nuestro país [...]». Los artículos 20 y 22 de esta Ley confieren el derecho a la tutela judicial efectiva y a la asistencia jurídica gratuita, estableciéndose que los procedimientos respetarán las garantías generales del procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. Asimismo, el artículo 25 establece los requisitos para la entrada en territorio español y el 60 prevé el retorno de aquellos extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país.

Por todo lo cual al no ser un procedimiento sancionador, no le es ni se le pueden aplicar sus principios, pues en el supuesto de autos se trata del ejercicio de las potestades propias del Estado.

La actuación administrativa ha sido producida por el órgano competente según ha declarado la Jurisprudencia -STS de 10.11.88 -. Y no se ha producido indefensión para el recurrente en el procedimiento administrativo tramitado: pues en este aparece acuerdo de incoación del expediente, el cual fue notificado a la recurrente, respetándose el principio de audiencia, y contiene todos los elementos para posibilitar la defensa del interesado en el seno del mismo, habiendo al efecto formulado la actora las correspondientes legaciones -STS de 25.9.90 ( RJ 1990, 7292) y STS de 7.4.1998 , recurso 3/1995 ( RJ 1998, 3449) -.

Tampoco cabe estimar que en el caso de autos se haya vulnerado el principio de audiencia ni causado indefensión porque aquella fue otorgada tras la incoación del expediente sin que la circunstancia de que no se haya nuevamente conferido el trámite tras dictarse la propuesta de resolución reste virtualidad a la audiencia dada, ya que en su momento se expresaron al recurrente los datos de hecho, su calificación jurídica y la sanción aplicable, extremos no variados en la propuesta de resolución, y ello sin perjuicio de que la parte actora no ha indicado cuales han sido las consecuencias de la infracción procedimental denunciada, ni explicado qué alegaciones habría efectuado ni qué pruebas habría propuesto de haberse dado nueva audiencia. Por lo tanto, los defectos formales alegados por el recurrente en el expediente administrativo, aparecen subsanados esencialmente en el mismo, de una forma más o menos abreviada, y en todo o caso han sido cubiertos los trámites fundamentales, respetando siempre: el principio de audiencia, impidiendo cualquier clase de indefensión, motivando la resolución, motivaciones que impiden hacer, según abundante jurisprudencia, cualquier clase de declaración de nulidad formal, toda vez que reiterada doctrina del Tribunal Supremo viene afirmando que no todos los defectos formales en la tramitación de los procedimientos administrativos han de tener la misma entidad jurídica y trascendencia suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los defectos muy graves que impiden al acto formal alcanzar su propia finalidad o que produzcan indefensión de los afectados, podrían lograr los efectos anúlatenos pretendidos.

En lo relativo a la incompetencia del órgano resolutorio por corresponder al Delegado de Gobierno pero no a la Dirección General de la Policía y al respecto ya la propia resolución en su considerando tercero lo dice muy claramente de que su competencia le ha sido delegada por resolución del Delegado de Gobierno en Madrid, publicada en el BOCM nº 27 de fecha 2-2-00, no siendo de aplicación en estos casos el art 16-4- de la Ley 30/1992 al no ser un procedimiento sancionador la denegación de entrada.

La sentencia de este tribunal S 3-2-03 (REC 949/01 Secc 1ª) dice que "que la resolución recurrida es doble de denegación de entrada y de retorno. La primera la adopta el Jefe de servicio por propia competencia ( art 41 del RD 155/96 de 2 de Febrero ), y el acuerdo de retorno se decide por delegación expresa y oficial del delegado de Gobierno que no se hace, y aquí esta la clave, a favor del Jefe de puesto, sino concretamente del Jefe de Servicio, y ello por la potisima razón de que como el cargo de Jefe de Puesto es uno y único, no puede estar 24 horas en su destino y de ahí que si la frontera del aeropuerto se cierra, el Delegado de Gobierno haya conferido la facultad de decidir a quien en el momento sea Jefe de Servicio. Si la resolución se encabeza con la mención " en calidad de sustituto del Jefe de Puesto" que en algunas resoluciones consta, es mención inútil pues no la dicta el jefe de servio como sustituto superior, sino por si mismo en cuanto encargado del control de pasajeros, No hay por tanto esa incompetencia alegada".

Por tanto los supuestos de sustitución y suplencia no implica alteración de la competencia, y, teniendo en cuenta que la resolución última recurrida en vía jurisdiccional, lo es de la Dirección general de la Policía con competencia para ello.

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO-. No apreciado temeridad ni mala fe en las impugnaciones procede la no imposición de costas a las partes apelantes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carreras de Egaña que actúa en nombre y representación de Doña Filomena , contra la Sentencia, de fecha 12-11-07, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid en el procedimiento abreviado 668/06, por estar ajustada a derecho, sin imposición de costas de esta apelación a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.