Sentencia Administrativo Nº 398/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 393/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000393/2009

N.I.G.: 46250-33-3-2009-0007916

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Núm. 398/09

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel Angel Olarte Madero

Dª Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a once de diciembre de dos mil nueve.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto de 12 de marzo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo No 1 de Elche en el Recurso No 924/08, siendo parte apelada D. Bernardo , el cual no ha comparecido en esta segunda instancia, pese a haber sido emplazado en debida forma.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado No 1 de Elche dictó Auto en el recurso No 924/08 declarando haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la resolución de 23 de octubre de 2.008, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Alicante. Notificado el mismo, el abogado del estado interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del Auto y la denegación de la medida cautelar solicitada en su momento por el recurrente.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 10 de diciembre de 2.009, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

Se aceptan, igualmente , los Fundamentos de Derecho en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado en virtud del cual se declaró haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la resolución de 23 de octubre de 2.008, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Alicante en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente, súbdito de Marruecos, con prohibición de entrada por un período de 5 años en los territorios del espacio del Acuerdo de Schengen, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

El Auto basa su fundamentación en que, pese a la inexistencia de arraigo familiar que justifique la medida solicitada , sí existe un procedimiento para acreditarlo, el cual se encuentra pendiente.

El Abogado del Estado apelante alega en defensa de los intereses públicos que carece de arraigo en España además de que los intereses públicos sufrirían un grave perjuicio, dado que la estancia en España es ilegal y que el Auto no tiene especial motivación, debiéndose interpretar restrictivamente las normas sobre suspensión de resoluciones administrativas.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencia de 14 de octubre de 2.005 , por todas] que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero , lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego , concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo [Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ] que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser , prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es , así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas , suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también , que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse , en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En el caso de este recurso, el Abogado del Estado apelante no invoca como motivo fundamental de su impugnación la inexistencia de buen derecho falta de fumus boni iuris , por lo que debe seguirse aplicando la abundante doctrina jurisprudencial que sienta la nulidad de las órdenes de expulsión por falta de proporcionalidad. Efectivamente , no puede desconocerse en cuanto abordamos la cuestión relativa a la existencia o no de "fumus" y pérdida de la finalidad del recurso, que la orden de expulsión precisa de una motivación específica, de donde resulte que se han valorado otras circunstancias de mayor entidad que la simple estancia irregular. En este caso sí se contienen, pero es lo cierto que se halla pendiente un procedimiento para que el extranjero pueda acreditar la existencia del arraigo que alegó en su momento, circunstancia ésta que el juzgado entiende de mayor relieve y superior a la inexistencia del arraigo [no puede existir éste al pender causa para acreditarlo] y a la justificación de la medida por el Subdelegado del Gobierno en Alicante.

En cuanto al alegato del abogado del estado apelante referente la interpretación restrictiva, ello pertenece al fondo de lo debatido y no a la pieza separada de medidas cautelares.

QUINTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido, por ser conforme a Derecho al declarar haber lugar a la medida cautelar solicitada en su momento.

SEXTO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen al Abogado del Estado recurrente , pese a haber sido desestimadas sus pretensiones, pues entiende la Sala que concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan, conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una medida cautelar referente a la permanencia en España del extranjero recurrente y que afecta directamente a la esfera personal de éste.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado contra el Auto de 12 de marzo de 2.009, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo No 1 de Elche en el Recurso No 924/08 . No se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancia.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

Unase certificación de esta Sentencia al rollo de apelación y al recurso, que se devolverá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo , como Secretario de la misma , certifico.