Sentencia Administrativo Nº 398/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 340/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00398/2010

Rollo de Apelación: 340/2010 P. Abreviado n 100/2009

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de

Mérida.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 398

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a treinta de Noviembre de dos mil diez.-

Visto el recurso de apelación número 340 de 2010 interpuesto por DON Florian , representado por el Procurador Sr. Roncero Aguila, frente a LA JUNTA DE EXTREMADURA, representado por el Letrado de su Gabinete Jurídico, y como CODEMANDADO: DON Narciso , representado por el Procurador Sr. Murillo Jiménez; contra la Sentencia nº 224/2010 de fecha 16 de Junio de 2010 dictado en el recurso contencioso-administrativo Nº 100/2009, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número l de Mérida ; a instancias de Don Florian , sobre:. Personal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Mérida, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 100/2009 , seguido a instancias de Don Florian sobre: Personal procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 16 de Junio del 2010 .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Don Florian , dando traslado a la representación del apelada; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por proveído de fecha 2 de Noviembre de 2010.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de Apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de los de Mérida de fecha 16 dejunio de 2010.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se expondrán.

SEGUNDO.- La Recurrente insiste en entender que el Juzgado de Instancia no ha aplicado correctamente la Jurisprudencia relativa a lo que dispone el art 23.2 de la Constitución Española ya que el órgano decisor no ha valorado de manera adecuada los méritos de los contendientes, apartándose del contenido de las bases que como sabemos constituyen la Ley de la Convocatoria. En definitiva, se entiende que la Orden de 25 de mayo de 2005 que resuelve la convocatoria para la provisión de puestos de trabajo vacantes de personal funcionario, no es adecuada a Derecho y que en consecuencia, la plaza nº NUM000 debía haber sido otorgada al Recurrente. El resto de partes se opone y solicita la confirmación, Incluso por alguna de ellas se solicita que se haga un pronunciamiento acerca de la imposibilidad de participar en el concurso al Sr. Florian . Así las cosas no está demás indicar que " Es doctrina jurisprudencial reiterada sobre el control de legalidad que a los Tribunales de Justicia corresponde en materia de procesos de selección de personal, la que mantiene que los órganos calificadores gozan de discrecionalidad técnica en sus apreciaciones y ni la Administración de quien dependen orgánicamente aquéllos tienen competencia para revisar el juicio formulado por tales órganos, ni los Tribunales del orden contencioso-administrativos pueden sustituir las decisiones de los mismos. Tales limitaciones al control judicial se acentúan, si cabe, aún más en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnicos, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración, y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza del control jurídico que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales". En otras Sentencias se ha indicado que : ".............Tampoco debemos obviar que la llamada "discrecionalidad técnica", cuya legitimidad ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional (por todas, STC 34/1995, de 6/febrero , en cuanto los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que concurre una presunción de certeza o de racionabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos preestablecidos para realizar la calificación, presunción "iuris tantum" que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el organismo técnico; y así, dichos informes, ".... como ya esta Sala ha declarado en anteriores Sentencias, siguiendo la doctrina del TS contenida en Sentencias como las de 7/abril , 11/mayo y 6/junio/1990 o 30/noviembre/1992 -entre otras-, gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Pues bien, tal Doctrina es perfectamente de aplicación al caso examinado. Este Tribunal no puede entrar a examinar el contenido exacto de la respuesta, pero si es cierto que el órgano en cuestión, explica sus motivos, su criterio, para entender que la respuesta no es correcta. Yendo más allá la propia Comisión, explicita su motivación en atención al tipo de convenio y al tanto por ciento del IPREM. A partir de aquí, no se aprecia ninguna arbitrariedad, ningún error manifiesto comprobable sin más. Es una cuestión compleja que no podemos entrar a valorar, que ha sido motivada y que reúne los requisitos que la Jurisprudencia exige para otorgar prevalencia al Tribunal examinador frente a la interpretación del opositor". " El derecho que este precepto reconoce, art.23.2 Constitución, es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE Por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección. De un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 269/1994 y 115/1996 entre otras), de otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996 , con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993

Desde la segunda perspectiva que es la que en el presente caso, interesa, el derecho fundamental, reconocido por el art.23.2 CE , necesariamente se conecta con la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública. Aunque ha de tenerse presente que no toda infracción de las bases genera "per se" una vulneración del citado derecho fundamental, pues hemos declarado que "el art. 23.2 no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad de los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE " ( STC 115/1996 , fundamento jurídico 4º reiterada en las SSTC 10/1998 y 178/1998 ( Sentencia Tribunal Constitucional núm. 40/1999 (Sala Segunda), de 22 marzo ".

"Hemos de subrayar que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" ( STC 138/2000, de 29 de mayo , F. 4. Y es que "debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese "prudente y razonable" arbitrio, nunca "excesivo" ( STC 48/1998 ; F. 7.a ), "las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación". Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado", entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( STC 353/1993 )" ( STC 34/1995 , F. 3 )" ( STC 73/1998, de 31 de marzo, F. 5 ). (Sentencia Tribunal Constitucional núm. 86/2004 (Sala Primera), de 10 mayo)".

TERCERO.- Así Las cosas y tras las vicisitudes procesales acaecidas, que han dado lugar a diversas Resoluciones judiciales, todo vuelve al punto de partida. Es decir, ya existe un pronunciamiento motivado del órgano calificador y lo que ahora se discute es si esa calificación, si esa motivación es acorde con las bases. Así lo entiende el Magistrado de Instancia en su razonada y pormenorizada resolución, sin embargo, la Recurrente, vuelve en esta Alzada a exponer los mismos argumentos, es decir, se han vulnerado las bases cuarta A.3.1, la tercera referida al plazo, la quinta B2.3 acerca de la asistencia, la cuarta A3.1 y B.1, asimismo se entiende que ha existido un agravio al no serle valorada una serie de cursos, desgranándose todas estas circunstancias en el hecho tercero y quinto del escrito de apelación, mientras que en el cuarto se alude a cursos, en concreto los referentes a la LRJAPYPAC, o de Lenguaje administrativo que no debían ser valorados. Por su parte, la contraria en la oposición al Recurso, además de solicitar la confirmación, realiza interpretaciones acerca de la correcta catalogación realizada por el órgano encargado y además entiende que al Recurrente no se le debía haber admitido en el Concurso. En definitiva, efectúa un planteamiento similar pero con argumentos contrarios a los de la Recurrente.

Expuesta la problemática del caso, no debemos adentrarnos en el mismo, sin antes resaltar que algunas de las cuestiones que se plantean, pese a que se alega vulneración de las bases, pertenecen en realidad al núcleo de " discrecionalidad técnica" por más que la parte pretenda hacernos ver otra cosa. Sólo por tanto, analizaremos cuestiones referentes a vulneraciones al Principio de Igualdad, arbitrariedades, o decisiones que manifiestamente pudieran apartarse de las bases, pero no aquellas valoraciones o funciones que incumben en esencia al órgano calificador, funciones, para las que se nombró a sus Miembros por sus especiales conocimientos y en la que insistimos, esta Sala no puede ni debe entrar, pues no es nuestra competencia examinar circunstancias para las que se exigen conocimientos particulares o decisiones discrecionales.

En primer lugar se hace referencia a la vulneración de la base cuarta A3.1, en relación con uno de los Cursos valorados y que ha entendido al Centro de Profesores y Recursos de Mérida como Centro de Empleados públicos, vulnerándose dicha B. Pues bien, es la propia Recurrente la que considera que tal Centro forma a "Funcionarios docentes" y ello ya serviría para entender realizada una aplicación de acuerdo a las bases. Pero yendo más allá, la Parte no cita todo el contenido de la misma, pues si se lee en su totalidad, dicha Base también determina que se podrán valorar cursos realizados.....y en otros Centros Públicos de formación, que por su especificidad, cualificación, duración y contenidos la Comisión de Valoración, considere relevantes para el desempeño del puesto a que se opta...En consecuencia, se trata de una decisión conforme a lo que se prevé en la Normativa del Concurso. Con respecto al resto de alegaciones realizadas, solicitando que entonces se valore al Recurrente, cursos realizados en Organismos dependientes de las Consejerías, indicar que no nos situamos ante "Centros" e insistimos, que la valoración en cierto modo en este apartado, es discrecional, sin que podamos entrar a analizar las características profesionales o técnicas del Puesto del Concurso.

Por lo que concierne al Curso "Manipulación de explosivos en explotaciones mineras a cielo abierto", se determina la no valoración ya que el INTROMAC, no es un Centro Público de Formación ni ha sido homologado. Si se examina el Decreto de creación, se llega ala misma conclusión, pues no es Centro en el sentido exigido sin perjuicio de que posea como fin una formación genérica. El Instituto Tecnológico de Rocas Ornamentales y Materiales de Construcción (INTROMAC) se crea como Consorcio por el Decreto 149/1998, de 22 de diciembre (D.O.E. nº 150, de 31 de diciembre de 1998 ), en el que se acuerda la participación de la Junta de Extremadura, a través de la Consejería de Economía y Trabajo. Sus líneas de actuación básicas son:

Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación.

Servicios de Valor Añadido en el Sector Industria.

Laboratorio de ensayos.

Formación, Información y Asesoramiento.

Promoción y Comercialización Sectorial

Participando en el mismo una serie de Asociaciones y Federaciones privadas. En consecuencia, no debe accederse a la pretensión de la parte en este tema.

Con respecto a las " Jornadas Hispano-Lusas" de impacto ambiental, se alega agravio comparativo y se indica : " que al actor se le ha debido valorar..." Pues bien, con independencia de las subjetivas afirmaciones, la Comisión explica el porqué de la ausencia valorativa y no acertamos a establecer el agravio ya que SEUO, la Sala, entiende que el mismo curso tampoco se valora al Sr. Narciso o al menos no se establece en que folio se deduce tal situación. Así pues tampoco debe admitirse la solicitud.

Por lo que se refiere al Master en Sistemas de Información Geográfica, se exponen varios motivos, algunos de ellos referentes a cuestiones de índole técnico-discrecional sobre los que no vamos a entrar. Otros inciden en distintas cuestiones. Por ejemplo el hecho de haberse realizado a distancia, no significa ni implica, falta de asistencia ya que la misma puede entenderse tanto presencial como no. Con respecto al tema de la emisión por parte de una Fundación Universitaria de Girona, volvemos a reiterar lo expuesto con anterioridad en orden a lo que la Base establece en referencia a la posibilidad de valoración discrecional. Del contenido del expediente, tampoco se deduce que se aportara fuera de plazo y así de los folios 120 a 159, no se deduce la irregularidad denunciada. Cierto es lo que se presentó el 1 de marzo de 2005, pero no lo es menos que en junio de 2004, se presentó la certificación y la acreditación. El agravio que se dice producido al no serle valorado el Curso sobre Base de Datos, no es tal a no darse la misma situación comparativa-temporal y ello con independencia del reconocimiento de la experiencia a la que se alude en el folio 254. Se debía haber aportado en tiempo. Los cursos siguientes, que tampoco se aceptaron, impartidos por la Universidad de Extremadura, insistimos, de acuerdo a las Bases, podrían ser o no valorados, no tanto por la Universidad que los impartiera sino por factores discrecionales, que esta Sala no puede examinar.

El Curso de "adiestramiento para supervisores de instalaciones radioactivas" se dice valorado y como consecuencia, el Recurrente pretende que se le valore también el referido a "manipulación de explosivos" fue impartido por el Intromac, organismo que ya hemos indicado, carece de los requisitos a los que se alude en las bases. Asimismo, debe indicarse que en el supuesto que la Comisión valorase al Recurrente un Curso que no debía, ello no presupone la valoración de otros semejantes ya que se perpetuaría una mayor injusticia. En referencia a la tesina, resulta evidente que en la certificación presentada es la propia Administración la que denomina a la tesina, como último ejercicio del grado de Licenciado sin que conste que se realizó como curso para obtener el grado doctoral y así parece desprenderse de lo dispuesto en los correspondientes artículos de las Ordenes de 1976 , reguladoras de los planes de estudios, ello además sin perjuicio de la acreditación documental.

El Curso "Master en sistemas de información geográfica" no parece que su valoración incurra en arbitrariedad con respecto a lo que las bases establecen y decimos esto ya que no vamos a entrar en lo referente a la relación con el puesto de trabajo, al tratarse de una cuestión técnica. A raíz de la declaración de Bolonia, se produce un cambio que posee en España su plasmación en los Decretos de 2005, pero con anterioridad, un Master no tenía porqué ser un Titulo académico sino que solía ser un título privado y por tanto su valoración como curso es adecuada.

Los cursos acerca de "vulcanismo" y el de "petrografía" fueron valorados a diferencia reseña la parte del de "técnicas de identificación de rocas y minerales al microscopio", es cierto que la certificación la expide la Complutense, pero de la misma se deduce que aunque se impartiese en la Facultad, su organización se debe al Intromac.

No entramos a discutir la decisión referida a la estimación de los Cursos acerca de la LRJAPYPAC o el del Lenguaje administrativo y no el de las Jornadas sobre el Euro por lo tan reiteradamente expuesto acerca de la discrecionalidad.

Con respecto a la valoración del Curso "hoja de cálculo" la Sentencia entiende que no se aportó inicialmente, el Recurrente afirma lo contrario, pero para ello realiza una serie de presunciones y conclusiones que exceden de lo que debe ser un pronunciamiento ahora en apelación. Si no se valoraron por no aportarse, la decisión es correcta y adecuada alas bases, debiendo prevalecer el criterio adoptado, frente a suposiciones con mayor o menor lógica. No debemos olvidar que uno de los Derechos que otorga el art 35 de la Ley Procedimental administrativa es la de obtener copia de los documentos presentados.

Por último, se realizan una serie de afirmaciones referentes al ejercicio desviado de las funciones públicas, ocultación de la documentación, manipulación, etc. Al respecto, debe indicarse que si la parte entiende que se cometieron estas actividades, las mismas poseerían catalogación penal y no nos consta nada de ello. En lo que a la desviación de poder concierne y como ha reseñado la Jurisprudencia, constituye doctrina de ese Alto Tribunal de Justicia: que esta infracción, consagrada a nivel constitucional en el artículo 106.1 de nuestra Ley Fundamental , en relación con lo dispuesto en el artículo 103.1, viene definida en el número 3 del artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción (hoy artículo 70.2 ) "como el ejercicio de potestades administrativas con fines distintos de los fijados en el Ordenamiento jurídico", precepto interpretado por la Jurisprudencia en el sentido de que supone un acto ajustado a la legalidad intrínseca, pero con vicio de nulidad, por no responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, exigiéndose para que su existencia pueda ser tenida en cuenta, que se acredite que el acto impugnado se aparte del fin o designio que persigue la norma que aplica, implicando una desviación finalista entre el Ordenamiento jurídico y la actividad administrativa, al perseguir ésta fines distintos de los previstos por aquél - Sentencia de 11 de abril de 1986 -, afirmando también que no ha de fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y especiosas interpretaciones del acto de autoridad, sino en hechos concretos siendo menester una demostración clara y palmaria de que el ejercicio de las potestades administrativas se verificó torcidamente sin consideración al motivo o finalidad preestablecida para el bien o el interés público, debiendo desprenderse la prueba de la desviación de poder de actos comprobados de los que pueda deducirse la intencionalidad torcida o desviada hasta formar una convicción indubitada en el juzgador, pues teniendo en cuenta que en virtud del principio pro actione de legalidad de los actos administrativos como presunción iuris tantum de que la Administración actúa siempre de buena fe y con arreglo a derecho, contra tal presunción no pueden oponerse meras conjeturas o sospechas, sino que haya que acreditar, con seguridad, el apartamiento del órgano causante de la desviación del cauce jurídico, ético o moral que está obligado a seguir - Sentencia de 13 de octubre de 1986 -, que supone un ánimo predeterminado de utilizar la facultad de obrar con fuerza de obligar que los Órganos de la Administración ostenten, orientándola hacia la consecución de objetivos no previstos concretamente por la motivación legal, al perseguir aquéllos unos fines distintos de los prevenidos en éste - Sentencia de 30 de junio de 1986 que la desviación de poderes una figura de legalidad estricta y no de moralidad administrativa, por lo que cabe perfectamente que se persiga una finalidad de interés público no inconfesable, y que a pesar de ello se produzca el mencionado vicio - Sentencia de 13 de junio de 1987 -, que la desviación de poder sido interpretada, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1979 , 6 de octubre de 1980 , 8 de mayo de 1981 y 13 de junio de 1984 , en el sentido de que supone la existencia de un acto ajustado a la legalidad intrínseca pero con vicio de nulidad por no responder en sus motivaciones internas al sentido teleológico de la actitud administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, y que la prueba de la misma ofrece normalmente dificultades insuperables por lo que es suficiente que se establezca una duda razonable de su existencia - Sentencia de 31 de mayo de 1986 que la desviación de poder puede aparecer como desviación de procedimiento si con el objeto de obtener una finalidad pública, se utiliza un procedimiento que no es el específicamente previsto por la Ley - Sentencia de 4 de abril de 1972 -; y que es un paralogismo mantener la incompatibilidad entre la desviación de poder y la legalidad externa del acto pues aún ajustándose este último a la Ley, puede coexistir con esta legitimidad aparente, el uso indebido de la potestad administrativa, por no ir encaminada al fin que la justifica - Sentencia de 1 de abril de 1976 -". En definitiva, no se prueban de manera suficiente, las circunstancias que esta desviación supone, por lo que el Recurso debe desestimarse. Lógicamente, tampoco podemos entrar a la petición que la parte contraria sostiene y referida a que al Sr.,. Florian , no se le debía haber permitido concursar por cuestiones formales ya que excede del contenido de nuestro examen procesal.

CUARTO.- Que en materia de costas resulta de aplicación el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 que sigue el principio del vencimiento, salvo la concurrencia de causas justificativas, que en el presente caso no se aprecian. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

En atención a lo expuesto, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por DON Florian , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm.1 de Mérida a la que se refiere estos autos, y en su virtud la confirmamos en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales causadas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia en el rollo, procediéndose a practicar la tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.