Sentencia Administrativo Nº 398/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 325/2009 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00398/2013

RECURSO nº. 325/09

SENTENCIA nº. 398/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.: Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dña. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 398/13

En Murcia, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo nº. 325/09, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a: Anotación en el Catálogo de Aguas Privadas.

Parte demandante:

ESTACIÓN DE SERVICIO LAS PALMERAS, S.A, representada por la Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez y dirigida por el Abogado D. Hilario Campoy Molina.

Parte demandada:

LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de fecha 6 de mayo de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución del mismo órgano de fecha 11 de abril de 2008 dictada en el expediente C-40/1996, por la que se deniega la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas de un pozo-sondeo, bomba y caudal sito en la finca rústica propiedad de la actora sita en la Diputación de La Paca, paraje conocido como 'Cañada de Osete, en término municipal de Lorca.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho de la actora del aprovechamiento de aguas privadas y su consiguiente inscripción en el Catálogo de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 1 de julio de 2009 y admitido a trámite y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 10 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de fecha 6 de mayo de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución del mismo órgano de fecha 11 de abril de 2008 dictada en el expediente C-40/1996, por la que se deniega la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas de un pozo-sondeo, bomba y caudal sito en la finca rústica propiedad de la actora ubicada en la Diputación de La Paca, paraje conocido como 'Cañada de Osete', en término municipal de Lorca, que había solicitado el 11 de abril de 1996.

A la vista de la pretensión deducida en la demanda conviene precisar de entrada que el objeto de decisión en este procedimiento se ha de limitar necesariamente a la comprobación de si concurren los requisitos para la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas del sondeo referido, determinando especialmente si el mismo existía y se encontraba en explotación el 1 de enero de 1986, en que entró en vigor la Ley de Aguas de 1985, teniendo en cuenta que mientras la actora lo afirma con base en la certificación aportada en vía administrativa del Alcalde de Lorca (y otros documentos que aporta con el recurso de reposición), la Administración en las resoluciones impugnadas niega tanto su existencia como que estuviera en explotación con anterioridad a dicha fecha, entendiendo que la certificación del Alcalde de Lorca no es título suficiente para demostrar otra cosa, sobre todo teniendo en cuenta que fue emitida el 3-5-1999 muchos años después de que la referida Ley de Aguas de 1985 entrara en vigor (como informa el Área de Gestión que además dice que no es posible concretar que el sondeo al que se refiere el Alcalde sea el mismo que existe en la actualidad). Llega la Administración a dicha conclusión teniendo en cuenta además que el pozo no estaba inventariado entre los años 1990 y 1994 por la Confederación. Asimismo tiene en cuenta la visita de confrontación realizada el 6-3-2006 que puso de manifiesto que el pozo no estaba en funcionamiento antes del 1-1-1986 como se desprendía del hecho de que no contara con la autorización de Minas que era exigible por la Ley de Aguas de 1879 y por el R.D. 2857/1978, de 25 de agosto, que aprobó el Reglamente General para el Régimen de la Minería. Se dice además que parece que se construyó en 1989 y que luego se ampliaron las tierras de cultivo. Considera además la Administración que los demás documentos aportados resultan asimismo insuficientes para acreditar el referido requisito. En concreto el escrito firmado por D. Jose Ignacio el 29-5-2008, ya que no se trata de un documento oficial emitido por una Administración competente en la materia y lo mismo ocurre con la declaración jurada de los interesados suscrita por D. Abelardo el 29-5-2008, en calidad de vecino de La Paca y antiguo Alcalde de esta Pedanía, ello con independencia de considerar que con el escrito de reposición no cabe aportar nuevas pruebas.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada procede partir de las siguientes premisas:

1) Los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley (1-1-86), la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tienen un derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca (como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 7-2-1990 en este caso la Administración no puede proteger derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad). En este último caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa (disposiciones segunda, tercera y cuarta de la Ley de Aguas).

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre , en su sexto fundamento jurídico, manifiesta que no obstante la declaración general de demanialidad que la Ley de Aguas contiene, no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, ya que las disposiciones transitorias segunda y tercera permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años ... para luego convertirse en aguas públicas objeto de concesión o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores 'en la misma forma que hasta ahora', supuesto en el que no gozan de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas; añadiendo que en cualquiera de las dos opciones el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Señala asimismo que todas las determinaciones legales afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (art. 408 ) denomina aguas de dominio privado entre las que se encuentran las aguas privadas que se hallen en predios de naturaleza privada. Por lo que se refiere a las aguas subterráneas, la Ley de Aguas de 1879 atribuía al dueño del predio en plena propiedad las que él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios (arts. 18 y 21 ) y al que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno por medio de pozos artesianos, socavones o galerías, le reconoce el carácter de dueño de las mismas a perpetuidad ( art. 22), añadiendo que una cosa es la propiedad de las aguas ya alumbradas ( art. 418 C.C .) y otra el derecho o facultad de alumbrar aguas subterráneas, que se limitaba y condicionaba a que no se distrajeran o apartaran aguas públicas o privadas de su corriente natural (art. 23), a cuyo efecto fijaba una serie de garantías o condiciones. Al final del fundamento jurídico octavo dice, que a los que opten por mantener la titularidad de sus derechos, no se les exige acreditar sus derechos ante la Confederación, por lo que mal podría intervenir para la protección de derechos que no tiene ni está obligada a tener por acreditados. Por último en el fundamento doce afirma, que el hecho de que las disposiciones transitorias segunda y tercera permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos 'en la misma forma que hasta ahora'significa que se respetan íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutandoaquellos derechos o facultades anejas a la propiedad del fundo, es decir en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. Cosa distinta es que en adelante dichos derechos deban ejercerse, según el apartado 4 de dichas disposiciones transitorias, con respeto a las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y en general las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

En definitiva la Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad realde los mismos, congelándolos en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. Lo único que se impide en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional.

2) Por otro lado la anotación en el Catálogo de Aguas constituye una obligación para los titulares de aprovechamientoscalificados como privados en la legislación anterior que opten por no inscribirlos en el Registro de Aguas convirtiéndolos en aprovechamientos temporales de aguas privadas; obligación cuyo incumplimiento puede ser incluso sancionado (sanción coercitiva) de acuerdo con la Ley de Aguas de 1985 ( disposición transitoria 4, párrafos 2 y 3 ) y por el Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por R.D. 849/86, de 11 de abril (art. 195.2, en relación con el art. 315 j )).

Por consiguiente, el hecho de que el interesado incumpla la obligación de realizar tal solicitud en el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas establecido por este último precepto (art. 195. 2 RDPH), solamente puede dar lugar a la comisión de la citada infracción y a la imposición de la sanción correspondiente, pero no a la imposibilidad de que pueda realizar la petición con posterioridad, fuera de dicho plazo, de la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas. Hay que tener en cuenta que la única finalidad de la anotación pretendida consiste, como antes decíamos, en facilitar a la Administración unos datos a efectos estadísticos ( art. 197 RDPH), sin que de tal anotación se derive derecho alguno para el solicitante que no poseyera con anterioridad a la vigencia de la Ley de Aguas y sin que de la misma se derive el derecho a obtener la protección administrativa del Organismo de cuenca. Por otro lado, cuando la Ley de Aguas quiere fijar un plazo preclusivo lo dice expresamente. Así por ejemplo para la inscripción en el Registro de Aguas privadas de los aprovechamientos temporales de aguas privadas preexistentes a la vigencia de dicha Ley, establece el plazo de tres años, señalando que de no hacerse la solicitud dentro de plazo, los titulares mantendrán la titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro (disposición transitoria segunda, apartados uno y dos). Y ello es lógico, porque mientras la inscripción lleva consigo la protección administrativa que se deriva de la misma, la anotación en el Catalogo no la lleva.

3) El art. 195.2 RDPH señala que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas antes referidos, deben solicitar la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, en el caso de que opten por ello, mediante 'solicitud por escrito acompañada de título que acredite el derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas; y añade en el párrafo siguiente, que 'el Organismo de Cuenca procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditadosque elevará a definitiva previo reconocimiento de las características del aprovechamiento'.

Por consiguiente, es requisito para la procedencia de la referida anotación que el titular acompañe el título que acredite el derecho al aprovechamiento, ya que la Confederación solamente puede dar lugar a la inscripción provisional de los derechos acreditados, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material que tenían el 1 de enero de 1986 , tal y como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia referida, al decir que la anotación se hará 'en la misma forma que hasta ahora'señalando que ello significa que se respetan íntegramente los derechos del titular con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando.

No cabe decir por tanto que el Reglamento de Dominio Público Hidráulico en el art. citado vaya en contra de lo dispuesto en la Ley de Aguas o de la Sentencia del Tribunal Constitucional que la interpreta. Por el contrario se limita a desarrollarla estableciendo el procedimiento legal a seguir para llevar a cabo la anotación (así lo señalaba esta Sala en sentencia 863/01, de 30 de noviembre ). Y ello porque como afirma el Abogado del Estado la disposición transitoria 4. 2 de la Ley de Aguas exige indirectamente que en la anotación se hagan constar las características de los aprovechamientos cuando dice que: 'el organismo de cuenca previo conocimiento de sus características y aforo, los incluiráen el catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca). Por otro lado de no hacerse constar tales las características carecería de virtualidad la disposición transitoria segunda. 3º cuando dice que en todo caso el incremento de los caudales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la total explotación.

TERCERO.- En relación con el pozo objeto del presente recurso la Administración reconoce indirectamente su existencia a partir de 1989 (así se desprende de la vista de confrontación realizada el 6-3-2006). Por lo tanto niega tanto su existencia como su explotación antes del 1 de enero de 1986 por las circunstancias antes expresadas, teniendo en cuenta que la carga de la prueba la tenía la entidad interesada.

Para probar la preexistencia de los sondeos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, la actora presentó en vía administrativa un escrito suscrito por el Alcalde de Lorca el 3-5-1999 y un mapa a escala para señalar la ubicación del pozo y posteriormente con el recurso de reposición otros documentos, como el escrito firmado por D. Jose Ignacio el 29-5-2008 y la declaración jurada de los interesados suscrita por D. Abelardo el 29-5-2008, en calidad de vecino de La Paca y antiguo Alcalde de esta Pedanía. Ambas personas testificaron en esta vía jurisdiccional ratificando los dos escritos presentados en vía administrativa. En concreto D. Abelardo dijo que conocía el paraje conocido como la Cañada de Osete y sabía que en el mismo existía un pozo desde el año 1982 (aunque ignora cuando se construyó), así como que había firmado la declaración jurada realizada por los interesados. Por su parte D. Jose Ignacio , asimismo dijo conocer dicho paraje y que fue él quien construyó el sondeo en marzo de 1983, acordándose de ello por conservar los papeles y porque lo hizo poco después de estar de alta en dicha actividad. Asimismo reconoce que se trata del sondeo que aparece en las fotografías que se le exhiben.

Sin embargo la Sala coincide con la Administración en afirmar que dichos escritos y testimonios no son suficientes para demostrar la existencia del sondo antes de la mencionada fecha, y todavía menos que el mismo se encontraría en explotación en la misma, ni las características (cauda y superficie que regable) que tenía. Solamente a través de documentos oficiales emitidos por una Administración competente en la materia o de un pericial practicada en forma podría llegar a acreditarse dichas circunstancias, sentido en el que viene manifestándose la Sala, por ejemplo en su sentencia 347/13, dictada en el recurso 319/08 , en la que después de valorar la prueba pericial practicada, que considera insuficiente para acreditar los requisitos referidos, teniendo en cuenta los términos en los que estaba redactada, añade que la aportación de certificados emitidos por el Alcalde ... no ayudan a sostener la posición del actor ya que ... es difícilmente explicable cómo se puede certificar en 1996 la existencia de un pozo antes del año 1986. El hecho que otra veces como indica la parte actora la Confederación haya concedido valor a los certificados emitidos por los Alcaldes no vincula a esta Sala. Es evidente que entre las competencias de los mismos no se encuentra la de emitir certificaciones como la señalada, máxime si no la realiza con base en un registro municipal en el que consten los datos certificados y en todo caso que tal documento ha de valorarse en relación con las demás pruebas presentadas. En este caso poco valor se puede dar a tal certificación teniendo en cuenta que se firma en 1999 para constar datos de antes de 1986.

Con la demanda la actora presenta por primera vez un documento procedente de la Delegación Provincial de Industria emitido el 22 de marzo de 1982, en el expediente 8261 (resolución sobre autorización para captación de aguas subterráneas a petición de D. Geronimo y otros). En el mismo se autoriza la ejecución de las siguientes obras: pozo sondeo de 150 m de profundidad y 50 mm de diámetro que tiene un itinerario por la Carretera de Avilés, pasando el cruce de la carretera de Caravaca, paraje (ilegible) de La Paca. No está acreditado que este pozo sea el que trata de anotar la actora. Por otro lado en el mismo documento consta que se opone a la autorización solicitada D. Mauricio , que dice ser propietario de dos pozos que pueden resultar afectados por el solicitado teniendo en cuenta que se encuentran a escasa distancia, y ello con base en la forma geológica del terreno, siendo uno de ellos el que abastece de agua a la Pedanía de la Paca y Zarcilla de Ramos. Sin embargo tampoco consta que el de autos sea uno de ellos.

CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento sobre costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº. 325/09, interpuesto por ESTACIÓN DE SERVICIO LAS PALMERAS,S.A.,contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de fecha 6 de mayo de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución del mismo órgano de fecha 11 de abril de 2008 dictada en el expediente C-40/1996, por la que se deniega la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas de un pozo-sondeo, bomba y caudal sito en la finca rústica propiedad de la actora sita en la Diputación de La Paca, paraje conocido como 'Cañada de Osete, en término municipal de Lorca, por ser dichos actos recurridos, en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a preparar ante este Tribunal en el plazo de diez días contados desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.