Sentencia Administrativo Nº 398/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 340/2012 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 340/2012 .

Registro General Núm. 1.627/2012.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Pablo Vargas Cabrera.

En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de marzo del año dos mil catorce.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm. 340/2012 , interpuesto por doña Encarna , representada por el Procurador don Mauricio Gordillo Alcalá, y defendida por Letrado, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución de 22 de diciembre de 2011 que desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 17 de diciembre de 2008 por la que se acuerda denegar la inscripción en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de los aprovechamientos solicitados.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anulase la resolución recurrida, por considerarla contraria a Derecho, en los términos interesados en el suplico.

TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda. Recibido el recurso a prueba, y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 22 de diciembre de 2011 que desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 17 de diciembre de 2008 por la que se acuerda denegar la inscripción en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de los aprovechamientos solicitados.

El procedimiento había sido promovido con fecha 20 de diciembre de 1988 para tres pozos sitos en la DIRECCION000 del término municipal de La Luisiana (Sevilla), con las siguientes características:

Primer Pozo: Profundidad de captación y agua, 15 y 11 metros; sección diámetro, 2 metros; tipo de construcción (-); potencia motor, 15 c.v.; destino del aprovechamiento: Riego circunstancial; superficie regada (-); sistema de riego, aspersión; aforo, 8 l/seg. Como 'observaciones' se indicaba que 'este pozo se utiliza solamente en riegos de primavera'.

Segundo Pozo: Profundidad de captación y agua, 23 y 13 metros; sección diámetro, 350 mm; tipo de construcción, sondeo entubado; potencia motor, 24 c.v.; destino del aprovechamiento: Riego circunstancial; superficie regada (-); sistema de riego, aspersión; aforo, 7 l/seg. Como 'observaciones' se indicaba también que 'este pozo se utiliza solamente en riegos de primavera'.

Tercer Pozo: Profundidad de captación y agua, 16 y 11 metros; sección diámetro, 1,6 metros; tipo de construcción, tubo prefabricado; potencia motor, no tiene; destino del aprovechamiento: Riego circunstancial; superficie regada (-); sistema de riego, aspersión; aforo, 6 l/seg. Como 'observaciones' se indicaba que 'este pozo se utiliza como apoyo a otro existente a cien metros', que, por las distancias indicadas al arroyo más próximo, era el primero de ellos.

Acompañaba a la solicitud, además de escritura de propiedad, certificado del Jefe de la Agencia Comarcal de Extensión Agraria de Écija de 13 de diciembre de 1988, según el cual 'personado en la finca DIRECCION000 del término municipal de Écija (Sevilla), propiedad de Dª Encarna , a petición del mismo, para comprobar la veracidad de la existencia de tres pozos, cuya construcción data anterior a 1.1.1986, según declaración jurada del interesado y cuyo aprovechamiento es riego de 15 Has, las características de los pozos son: Profundidad del pozo: 15 m, 16 m, 23 m. Profundidad del agua: 11 m, 11 m, 13 m. Diámetro: 2 m, 1,60 m. 0,35 m. Contrapozo: -, -, -.Brocal: No, sí, no.

Consta en el expediente aportado certificado de la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de La Luisiana de 19 de febrero de 2003 expresivo de que 'según informe de la Policía Local' los pozos están situados en las parcelas catastrales 46 del polígono 6 y 12 y 22 del polígono 3 dentro del término municipal de La Luisiana y fueron utilizados para el riego de cultivos como remolacha, algodón, girasol, etc, en toda la superficie indicada, con anterioridad al 31 de diciembre de 1985.

Igualmente consta en el expediente que, atendiendo a un requerimiento que se le efectuó el 28 de junio de 2005, se aportó por la interesada escrito indicando que 'los pozos se destinarán a riego de olivar por goteo en toda la superficie de la finca 143,6479 Ha', y, entre otra documentación, una nueva certificación de la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de La Luisiana de 9 de junio de 2005 expresiva de que, según informe de la Policía Local, los pozos situados en las parcelas catastrales 46 del polígono 6 y 12 y 22 del polígono 3 regaban, respectivamente, 2,58 Ha, 47,27 Ha y 45,58 Ha.

Consta a continuación en el expediente un acta de reconocimiento sobre el terreno, levantada el 3 de noviembre de 2005, la cual refiere un primer pozo en el polígono 3, parcela 12, del término de La Luisiana, con un diámetro de 0,350 m; nivel estático, 13 m; profundidad 23 metros; tipo de construcción, hierro; destino del agua, riego de 140,48 Has, de olivo (5 x 8, arbequina, picual) por el sistema de goteo; potencia instalada del grupo elevador eléctrico, sumergido y fijo, 7,5 c.v.; un segundo pozo en el polígono 3, parcela 22, del término de La Luisiana, con un diámetro de 2 m; nivel estático, 12 m; profundidad 19 metros; tipo de construcción, mampostería; destino del agua, riego de olivar; potencia instalada del grupo elevador eléctrico, sumergido y fijo, 7,5 c.v.; y un tercer pozo en el polígono 3, parcela 22, del término de La Luisiana, con un diámetro de 0,35 m; nivel estático, 11 m; profundidad 20 metros; tipo de construcción, hierro; destino del agua, riego olivar; potencia instalada del grupo elevador eléctrico, sumergido y fijo, 5 c.v. Como 'observaciones' se indicaba que 'la finca se encuentra en el t.m. de Écija, con una sup. De 40,51 Ha, parcelas 5,8. La finca se riega en 9 sectores de riego con sis. de riego por goteo autocompensado; las 3 captaciones vierten sus aguas en una alberca de 200 m3, que será el sistema regulador de riego'.

Tras un segundo requerimiento que se le efectuó el 11 de agosto de 2006, se aportó nuevo certificado de 9 de octubre de 2006 del Secretario Interventor del Ayuntamiento de La Luisiana expresivo de que, según documentos obrantes en la Secretaría-Intervención municipal e informes de la Policía Local, los pozos situados en las parcelas catastrales 46 del polígono 6 y 12 y 22 del polígono 3, con antigüedad anterior a 31 de diciembre de 1985, regaban, respectivamente, 2,5862 Ha, 47,2750 Ha y 45,5826 Ha, para cultivo 'alternancia remolacha/algodón', con un volumen anual de 8.0000 m3/ha y año, cada uno de ellos.

También se aportaron certificaciones catastrales 'con el fin de aclarar la contradicción existente entre la solicitud solicitada de riego (143,6479 Ha) y la superficie acreditada en propiedad', indicando la interesada que a las tres parcelas incluidas en el término de La Luisiana ya expresadas había que agregar dos parcelas catastrales más, las números 5 y 8 del polígono 53 de Écija, de 22,6350 y 15,8087 Has, respectivamente, que sumadas a las superficies de las tres parcelas ubicadas en el término de La Luisiana, totalizaban 136,8875 hectáreas.

Consta a continuación en el expediente otro acta de reconocimiento sobre el terreno, levantada el 18 de mayo de 2007, la cual refiere una captación A en el polígono 3, parcela 22, del término de La Luisiana, con un diámetro de 1,80 m; nivel estático, 11,180 m; profundidad 14,30 metros; tipo de construcción, ladrillo; destino del agua, riego; potencia instalada del grupo elevador eléctrico, sumergido y fijo, 7,5 c.v.; una captación B, en el polígono 3, parcela 22, del término de La Luisiana, con un diámetro de 0,35 m; nivel estático, (-); profundidad, 20 metros; tipo de construcción, hierro; destino del agua, riego; potencia instalada del grupo elevador eléctrico, sumergido y fijo, 7,5 c.v.; y una captación C, en el polígono 3, parcela 12, del término de La Luisiana, con un diámetro de 0,35 m; nivel estático, (-); profundidad, 23 metros; tipo de construcción, ladrillo; destino del agua, riego; potencia instalada del grupo elevador eléctrico, sumergido y fijo, 7,5 c.v. Como 'observaciones' se indicaba: 'uso conjunto de las tres captaciones; el agua va a una alberca y de ahí se distribuye'.

Consta en el expediente aportado a continuación certificado del Secretario del Ayuntamiento de Écija de 6 de marzo de 2007 expresivo de un informe del Ingeniero Técnico Agrícola, don Ramón , en el que se consigna, además del contenido del certificado de 9 de octubre de 2006 del Secretario Interventor del Ayuntamiento de La Luisiana antes transcrito, que 'según me manifiesta la propiedad, el uso a que se destinaban los pozos anterior al 1 de enero de 1986, era también para riego de cultivos extensivos por aspersión en las parcelas catastrales números 5 y 8 del polígono 53 del término municipal de Écija, siendo la superficie catastral de dichas parcelas de 22,6350 Has y 15,8087 Has, respectivamente'.

El informe de 14 de marzo de 2008 del Jefe del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico es negativo a la solicitud por no tener acreditados los derechos sobre aguas privadas. En estas mismas razones abunda la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 17 de diciembre de 2008 por la que se acuerda denegar la inscripción en el Catálogo de aguas privadas de los tres pozos.

Al recurrir en reposición el recurrente manifestaba que la 'la Administración va contra sus propios actos' por 'reiteración improcedente de documentación' y, dada la 'naturaleza de la inscripción en el Catálogo de aguas privadas' alega la suficiente acreditación de los datos necesarios para la completa inscripción de los tres los pozos.

La resolución desestimatoria del recurso de reposición expresa que se ha acreditado la modificación de las condiciones o régimen de los aprovechamientos al ser 'la superficie de riego que se pretende regar', de 140,48 Has, 'muy superior a la solicitada', un riego circunstancial de 15 Has. según certificado de la Cámara Agraria Local.

SEGUNDO.-En el art. 195 del R.D. 849/1986, de 11 de abril , después de hacerse indicación que 'los Organismos de cuenca llevarán asimismo, un catálogo de aguas privadas, que estará compuesto por un libro de inscripciones y los índices auxiliares, que se regirán por lo dispuesto para el Registro de Aguas, en lo que resulte de aplicación'; se determina muy expresamente que 'a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas', añadiéndose que esta 'declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas', y únicamente en este supuesto de acreditación a cargo del particular interesado por 'el Organismo de cuenca (se) procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento'.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre del 2005 , el ordenamiento jurídico de las aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 no permite destinarlas al fin que a su usuario interese sino que sólo pueden ser aprovechadas con las características y destino anteriores a la vigencia de dicha Ley, de suerte que para la inclusión de los aprovechamientos de aguas en el mencionado Catálogo de Aguas privadas, es imprescindible acreditar el aprovechamiento con sus características y el destino de las aguas a aquellas datas, y no ulteriores.

Por tanto, para que pueda prosperar la pretensión ejercitada se hace necesario que la recurrente acredite la existencia de los pozos antes del primero de enero de 1986, su real explotación y las características de esos aprovechamientos a dicha data, porque lo que la Ley garantiza a los titulares de aguas privadas explotadas conforme a la legislación anterior es su derecho a conservar la explotación en la misma forma en que se venía haciendo a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

Como recoge la STS de 22 de marzo de 2012 (rec. núm. 3220/2009 ): 'Respecto del contenido concreto de los hechos que el peticionario debe acreditar, debe señalarse que, del contenido de esa disposición transitoria cuarta, resulta que el que pretende la inscripción en el Catálogo de Aguas de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable. Como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004 (rec. núm 342/2002 ), 'la interpretación que se debe hacer de lo establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo'. Es cierto que en el apartado 2 de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las disposiciones transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo...'. En la más reciente STS de 28 de febrero de 2011 (rec. núm. 721/2007 ), indicamos que 'para que proceda la inscripción en el Catálogo deben acreditarse las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere justificar el destino de las aguas y la superficie regada con ellas...'. En cuanto a la carga de la prueba, en la STS de esta Sala de 31 de marzo de 2009 ( rec. núm. 11170/2004), recordando lo declarado en la anterior STS de 22 de enero de 2000 , expresamos que 'compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, 'la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el 'onus probandi''. Como hemos señalado con reiteración (por todas SSTS de 15 de marzo , 4 y 16 de abril , y 4 de junio de 2003 ), el artículo 57 de la LRJPA no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias...'. A este respecto recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. núm. 3352/2009 ) que 'en el ámbito concreto de inscripciones de aprovechamientos de aguas subterráneas es constante la jurisprudencia de esta Sala que declara que corresponde la carga de la prueba a quien interesa la inscripción, en el Registro o Catálogo'.

TERCERO.-Pues bien, al caso presente no hay acreditación de tan relevantes extremos. No obstante la documental aportada con la demanda (entre la que el informe sobre confrontación del proyecto de un único pozo expedido el 31 de agosto de 1984 no determina cuál sea su aforo), quedan sin desvirtuar las propias alegaciones efectuadas por la recurrente en sus impresos de solicitud de inscripción de los tres pozos, a propósito de que los riegos, sin expresar la superficie regada, eran 'solamente para riegos de primavera', así como la indicación contenida en el certificado de la Cámara Agraria Local de que la superficie de riego de los tres pozos era de apenas 15 hectáreas (no 15 hectáreas en el término municipal de Écija), dato este último que, si no fue obtenido de la 'declaración jurada' de la interesada como parece desprenderse del mismo tenor del certificado, se debió a la propia comprobación del Jefe de la Agencia Comarcal de Extensión Agraria de Écija 'personado en la DIRECCION000 '. Es más, fue atendiendo al requerimiento que se le efectuó el 28 de junio de 2005, cuando por primera vez la interesada aportó escrito indicando que los pozos 'se destinarán a riego de olivar por goteo en toda la superficie de la finca 143,6479 Ha' (folio 38 del expediente).

Como expone la STS de 5 de abril de 2011 (rec. núm. 1508/2007 ): '...lo que el Catálogo debe de contener no es la consecuencia mecánica de la declaración del titular del aprovechamiento, sino la consecuencia de una previa operación de comprobación y verificación, por parte de la Administración, en relación con cuál era la realidad en el momento de la declaración ---que no en el de la comprobación--- para lo cual ha de tomarse en consideración, sin duda, junto con otros elementos, la comprobación fáctica que por los técnicos de la Administración se realiza haciéndolo constar en el correspondiente Acta. Dicho de otra forma, el Catálogo de Aguas privadas ha de contener realidades contrastadas, por lo que ni ---solo--- la declaración del titular, ni ---solo--- la constatación extemporánea y posterior de la Administración deben acceder de forma irreversible al citado Catálogo. Solo, pues, tras una adecuada verificación de dichos extremos, con el resto de los datos obrantes en el expediente ---cual pudiera ser el sistema de teledetección o cualquier otra prueba--- se podrán establecer las características esenciales del aprovechamiento, y se podrá comprobar que se había producido (o no), con posterioridad al 1 de enero de 1986, alteraciones o modificaciones en los aprovechamiento declarados para su anotación'.

Se impone, por tanto, conforme a estos razonamientos, la desestimación del recurso.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresadas en el antecedente de hecho primero, las cuales confirmamos por considerarlas ajustadas al Ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación fundado en los motivos previstos en el art. 88 de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.