Sentencia Administrativo Nº 398/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000398/2015

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a cuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecursode apelación nº 165/15interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 12 de mayo de 2015 , en el procedimiento abreviado 39/2015, por la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por la Abogada del Estado, siendo parte apelada Doña Purificacion , representada por el Procurador Sr. Don Diego Francisdo Diego Lavid y asistida de la Letrada Sra. Doña Rebeca de Beraza Lavín.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 11 de junio de 2015, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 12 de mayo de 2015 , en el procedimiento abreviado 39/2015, que en su parte dispositiva establece: «Estimo la demanda interpuesta por Doña Purificacion , representada y defendida por la Letrada Sra. de Beraza Lavín, anulo la resolución recurrida (desestimación presunta de la solicitud efectuada por la recurrente mediante escrito presentado con fecha de 5 de septiembre de 2014 el que se solicitaba la concesión de tarjeta de familiar de residente de la U.E. por silencio positivo), habiendo obtenido la recurrente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la U.E. por silencio positivo; con imposición de costas a la Administración demandada».

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO:En fecha 22 de julio de 2015 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos, declarándose en la Sala el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 28 de octubre de 2015, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 12 de mayo de 2015 , en el procedimiento abreviado 39/2015, que en su parte dispositiva establece: «Estimo la demanda interpuesta por Doña Purificacion , representada y defendida por la Letrada Sra. de Beraza Lavín, anulo la resolución recurrida (desestimación presunta de la solicitud efectuada por la recurrente mediante escrito presentado con fecha de 5 de septiembre de 2014 mediante el que se solicitaba la concesión de tarjeta de familiar de residente de la U.E. por silencio positivo), habiendo obtenido la recurrente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la U.E. por silencio positivo; con imposición de costas a la Administración demandada».

La juzgadora en la instancia no aplica la DA 1ª de la Ley 4/2000 (silencio negativo a los tres meses en el caso de autorizaciones) por cuanto el RD 240/2007, 16-2, regulador de la autorización de la tarjeta de residente comunitario, al no establecer el sentido del silencio en su artículo 8.4 , ha de acudirse a la supletoriedad de su DA 2ª. Y si bien en primer término lo hace a la LO 4/2000 y su Reglamento , también lo hace a la Ley 30/92. Al entrar en juego el artículo 1.3 de la primera (LO 3/2000 ) establece que sólo les será de aplicación dicha Ley en los aspectos que pudieran ser más favorables, por lo que habría que acudirse al artículo 43.3 de la Ley 30/1992 y no a la norma más desfavorable.

Por la Delegación del Gobierno en Cantabria se alega, en primer término, infracción del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por cuanto la notificación se intentó en el domicilio ofrecido por la recurrente en su solicitud los días 30 y 31 de julio, debiéndose entender cumplida su obligación a los efectos de interrumpir el silencio. Subsidiariamente, insiste en que conforme a la DA 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el silencio es negativo transcurridos tres meses, previsión supletoria por remisión expresa de la DA 2ª del RD 240/2007 .

En relación a la notificación, la parte apelada alude a la propia publicación edictal que aplaza los efectos de la notificación a 20 días después de la fecha de publicación. Y en cuanto al sentido del silencio, apela a la ausencia de especificación en el artículo 8.4 del R.D. 240/2007 , por lo que habría de estar al artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO: En estos términos planteada la cuestión litigiosa y comenzando con el primer motivo del recurso esgrimido por el Abogado del Estado, efectivamente no puede hablarse de silencio administrativo, siendo innecesario pronunciarse sobre su carácter positivo o negativo. El 'intento de notificación' de la resolución expresa denegatoria de la tarjeta se ha efectuado con todas las garantías exigibles para el caso de correo certificado dentro del plazo de 3 meses que se otorga a la Administración para el cumplimiento de esta obligación. Como se indica en la Sentencia de instancia (con independencia de la transcripción del fallo), la solicitud que cursa la recurrente es de 3 de Junio de 2.014. La Delegación del Gobierno dicta resolución denegando citada solicitud con fecha de 28 de Julio de 2.014 e intenta su notificación en el domicilio señalado por la recurrente en la solicitud con fecha de 30 de Julio de 2.014 con el resultado de ausente, constando la Sala que el 31 reitera este intento en distinto horario y con más de una hora de diferencia.

La parte recurrente estima que es necesario la notificación efectiva de la resolución (20 días después de la publicación edictal). Que el intento de notificación regulado en el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común suspendía el plazo para ganar un acto presunto por silencio positivo en materia de extranjería ya lo dijo la Sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 27-1-2006, rec. 66/2004 , siempre y cuando se realizara con los 'requisitos mínimos de diligencia que son exigibles a la Administración' para que pudiera considerarse 'intento de notificación' a los efectos del citado precepto. Pero con meridiana claridad, la Sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 7-6-2007, rec. 332/2004 , desecha la tesis de que el intento de notificación por sí sólo no impide la producción del silencio. Como literalmente expresa el Alto Tribunal:

«No puede coincidirse en ese planteamiento. La literalidad de esos preceptos no permite aceptar como una solución inequívoca la que se propone, ni tampoco una interpretación teleológica parece justificar la tesis del recurrente.

Comenzando por esto último, ha de ponerse de manifiesto que la referencia del plazo no solo al dictado, sino también a la notificación de la correspondiente resolución, lo que persigue es fijar un dato objetivo para la operatividad de ese tope temporal y que este no quede en manos exclusivas de la Administración. Por otro lado, si esa obligación de notificar es una carga que necesariamente tiene que cumplir la Administración para evitar la producción del silencio, la expresa liberación de esa obligación mediante 'el intento de notificación debidamente acreditado' (como dice literalmente el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 ) parece que debe significar que realizado ese intento no cabrá apreciar incumplimiento a los efectos de lo que se viene hablando.

Las circunstancias de la aquí polémica notificación que antes se describieron permiten apreciar, en el actual caso, que la Administración cumplió con la obligación que le incumbía en orden a la notificación para evitar la producción del silencio».

No se discute que dentro del plazo de los tres meses, la Administración intentó notificar, por dos veces y con el lapso de tiempo necesario entre ambos intentos, a la recurrente en el domicilio por ella designado. Es más. Cuando presentó escrito modificando éste (el mismo día en que se efectuó uno de los intentos), se volvió a enviar esta notificación nuevamente en esta última dirección. Sin entrar en el comportamiento de la recurrente, lo que es evidente es que la Administración desplegó toda su diligencia a efectos de intentar notificar su resolución de forma tempestiva, por lo que no ha de estarse a la fecha de la notificación efectiva sino a la del primer intento que regula el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, de 17-11-2003, rec. 128/2002 , dictada en interés de Ley, declaró la siguiente doctrina legal en relación al precepto invocado por el Abogado del Estado (matizada por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3 Pleno, de 3-12-2013, rec. 557/2011 ):

«Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado.

De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevoÂ? a cabo», (extremo este último modificado por la segunda sentencia referida).

Siendo ésta la doctrina sobre el plazo de resolución de la Administración y su cumplimiento con el intento de notificación efectuado con todas sus garantías a efectos de impedir los efectos correspondiente por su transcurso, silencio y la caducidad, procede la estimación del recurso constatado que ha sido el intento refiero en el artículo 58.4 en relación con el artículo 59 de la Ley 30/1992 .

TERCERO: De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede la imposición de costas. Y en cuanto a las de la primera instancia, han de imponerse a la parte recurrente que por el presente ve desestimada su pretensión.

Fallo

Que estimamos el presente recurso de apelación promovido en nombre de la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por la Abogada del Estado, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 12 de mayo de 2015 , en el procedimiento abreviado 39/2015, resolución que se deja sin efecto, desestimando el recurso de contencioso administrativo interpuesto contra la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la U.E., sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación e imponiendo las de la primera instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.